Отказ от заключения контракта по 44-ФЗ вторым номером: как избежать РНП, если сроки выполнения работ упущены

Обязанность участника № 2 подписать контракт и квалификация отказа как уклонения

По результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем, а если победитель признан уклонившимся — с участником, заявке которого присвоен следующий порядковый номер (ч. 7 ст. 51 Закона № 44-ФЗ). Обязанность подписать контракт распространяется на всех участников, чьи заявки не отозваны:

По результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником закупки (далее в настоящей статье - участник закупки, с которым заключается контракт) не ранее чем через десять дней (если настоящим Федеральным законом не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом "а" пункта 2 части 6 настоящей статьи, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с настоящим Федеральным законом, обязаны подписать контракт в порядке, установленном настоящей статьей
— ч. 1 ст. 51 Федерального закона № 44-ФЗ

Срок для подписания контракта участником — пять рабочих дней со дня размещения заказчиком проекта контракта на электронной площадке:

Не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий: 1) подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом). При этом такой участник закупки: а) в случаях, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона, одновременно представляет заказчику информацию и документы, предусмотренные указанной статьей; б) вносит на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной таким участником закупки (если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с настоящим Федеральным законом определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта)
— ч. 3 ст. 51 Федерального закона № 44-ФЗ

Невыполнение участником требований ч. 3 (неподписание проекта контракта в установленный срок) влечёт признание его уклонившимся от заключения контракта, после чего заказчик обязан составить протокол об уклонении и направить обращение в ФАС о включении в РНП:

В случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 5 настоящей статьи: 1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта; 2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи: а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки; б) формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, в день размещения в единой информационной системе протокола, предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта, обращение о включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3) оператор электронной площадки не позднее одного часа с момента размещения в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 настоящей части протокола об уклонении участника закупки от заключения контракта направляет такому участнику закупки уведомление о таком размещении. 7. Заказчик в порядке, установленном настоящей статьей, заключает контракт с участником закупки, заявке которого в соответствии с настоящим Федеральным законом присвоен следующий порядковый номер и который не отозвал такую заявку в соответствии с настоящим Федеральным законом
— ч. 6 и 7 ст. 51 Федерального закона № 44-ФЗ

Применительно к вашей ситуации: проект контракта был направлен вам 14.07.2023 (пятница). Отсчитывая 5 рабочих дней, срок подписания истекает 21.07.2023, а не 25.07.2023, если не было праздничных дней. Однако вы указали, что срок подписания — 25.07.2023; возможно, заказчик установил иной срок или были протоколы разногласий. В любом случае, неподписание контракта в отведённый срок повлечёт признание вас уклонившимся от заключения контракта в ЕИС. Письмо об отказе, вручённое лично под подпись, не заменяет процедуру электронного подписания/отказа через ЭП и не отменяет квалификацию по ч. 6 ст. 51.

Вывод: по букве ст. 51 Закона № 44-ФЗ ваш отказ от подписания контракта в установленный срок квалифицируется как уклонение от заключения контракта, что влечёт составление заказчиком протокола и направление обращения в ФАС о включении в РНП.

Включение в РНП: процедура и основания для отказа во включении

Информация об участниках, уклонившихся от заключения контракта, включается в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП):

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами. 3. В реестр недобросовестных поставщиков включается следующая информация об участниках закупок, поставщиках (подрядчиках, исполнителях), указанных в части 2 настоящей статьи: 1) полное и сокращенное (при наличии) наименования юридического лица, в том числе иностранного юридического лица (если участником закупки, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) является юридическое лицо), аккредитованного филиала или представительства иностранного юридического лица (если от имени иностранного юридического лица выступает аккредитованный филиал или представительство), фамилия, имя, отчество (при наличии) (если участником закупки, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) является физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя), идентификационный номер налогоплательщика или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика; (п. 1 в ред. Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ) (см.
— ч. 2 ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ

Заказчик направляет обращение в уполномоченный орган (ФАС России или её территориальное управление) не позднее одного рабочего дня после составления протокола об уклонении (подп. «б» п. 2 ч. 6 ст. 51). ФАС рассматривает обращение и проверяет факты в течение пяти рабочих дней:

В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков
— ч. 7 ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ

Ключевое: по итогам проверки ФАС принимает решение о включении либо об отказе во включении информации в РНП. Федеральный закон № 44-ФЗ предписывает Правительству РФ установить основания для отказа, в том числе:

Указанные основания должны в том числе предусматривать отказ во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков, если надлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы
— п. 2 ч. 10 ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ

При этом пункт 2 ч. 10 ст. 104 использует формулировку «должны в том числе предусматривать» — это означает, что перечень оснований для отказа не является закрытым. Согласно сложившейся судебной практике и правовым позициям Верховного Суда РФ (в том числе из Обзора судебной практики от 28.06.2017, пункт 41), включение в РНП является мерой публично-правовой ответственности, которая требует установления вины участника. Если отказ от подписания контракта был вызван объективной невозможностью его исполнения, а не пренебрежительным отношением к обязанностям, ФАС вправе отказать во включении в РНП.

Применительно к вашей ситуации:

1. К моменту получения проекта контракта (14.07.2023) и до истечения срока подписания (25.07.2023) оставалось около месяца до крайней даты выполнения работ (20.08.2023) — с учётом того, что контракт ещё не был заключён, вы физически не успевали выполнить работы. Это объективная причина, которая свидетельствует об отсутствии вины в уклонении.

2. Вы письменно уведомили заказчика об отказе с указанием причин и вручили письмо лично под подпись. Это доказывает вашу добросовестность: вы не скрывались, а сразу объяснили невозможность подписания.

3. Сама ситуация возникла из-за того, что победитель аукциона не подписал контракт, а вам предложили контракт с уже критически сжатыми сроками исполнения — вы оказались в положении «второго номера» при том, что срок исполнения контракта остался прежним.

Вывод: при рассмотрении обращения заказчика в ФАС вы вправе заявить о своей добросовестности и объективной невозможности исполнить контракт из-за критического сокращения сроков, что должно быть оценено ФАС как основание для отказа во включении в РНП. Если ФАС всё же примет решение о включении — вы вправе обжаловать его в судебном порядке:

Включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе), содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке
— ч. 11 ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ

Срок нахождения в РНП составляет два года:

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из реестра недобросовестных поставщиков по истечении двух лет с даты, когда федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, должен разместить такую информацию в указанном реестре в соответствии с требованиями части 7 настоящей статьи, либо до истечения этого срока в случае получения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок: 1) решения суда о: а) признании недействительным решения федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, о включении информации об участнике закупки, поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков; б) признании одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта незаконным или недействительным; 2) информации, подтверждающей невозможность влияния лиц, указанных в пунктах 2 и 3 части 3 настоящей статьи, на деятельность участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя), по состоянию на день признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта или на день расторжения контракта. (часть 9 в ред. Федерального закона от 30.12.2020 N 539-ФЗ) 10.
— ч. 9 ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ

Гражданско-правовые последствия и рекомендуемые действия

Помимо риска включения в РНП, закон предусматривает право заказчика на взыскание убытков:

Заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением участника закупки от заключения контракта, в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в закупке
— ч. 8 ст. 51 Федерального закона № 44-ФЗ

На практике это означает, что заказчик может удержать обеспечение заявки (если оно вносилось) в счёт покрытия убытков, а оставшуюся часть — взыскать через суд. Размер убытков заказчик должен доказать (например, разница в цене с новым контрактом, если придётся проводить новую закупку и заключать его по более высокой цене).

Рекомендуемые действия в вашей ситуации:

1. Незамедлительно направьте в ФАС (территориальное управление по месту нахождения заказчика) письменные объяснения с обоснованием объективной невозможности подписания контракта и его исполнения. Приложите: копию письма об отказе с отметкой о вручении заказчику, расчёт сроков (дата аукциона 30.06.2023, предложение 14.07.2023, срок подписания 25.07.2023, крайний срок работ 20.08.2023 — при том что контракт ещё не заключён), документы, подтверждающие необходимую продолжительность выполнения работ.

2. Отслеживайте факт составления заказчиком протокола об уклонении и направления обращения в ФАС. Как только обращение поступит в ФАС — добивайтесь участия в его рассмотрении, представляйте возражения.

3. В случае положительного решения ФАС об отказе во включении в РНП — вопрос закрыт, ваша добросовестность подтверждена.

4. В случае решения ФАС о включении в РНП — обжалуйте его в арбитражный суд в течение трех месяцев (ч. 4 ст. 198 АПК РФ). В суде ссылайтесь на отсутствие вины, добросовестность, заблаговременное письменное уведомление заказчика и объективную невозможность исполнить контракт в оставшийся срок.

5. По убыткам: если заказчик удержал обеспечение заявки и предъявил иск о возмещении убытков — оцените их обоснованность; заказчик обязан доказать размер убытков и причинно-следственную связь. Пассивное молчание заказчика на ваше письмо может свидетельствовать о его собственном недобросовестном поведении (ст. 10 ГК РФ), что также может быть использовано в суде.

Вывод: несмотря на формальное уклонение от заключения контракта по ч. 6 ст. 51 Закона № 44-ФЗ, у вас есть реальная возможность избежать включения в РНП путём представления в ФАС доказательств добросовестности и объективной невозможности исполнения контракта. Пассивное ожидание недопустимо — действовать нужно на опережение: направлять возражения в ФАС до принятия решения.