Законно ли требование снять пленку one way vision и оракал с витрины магазина, считается ли это рекламой и нужны ли разрешения?

Что признаётся рекламой, а что — оформлением витрины/вывеской

Легальное определение задаёт три обязательных признака рекламы: распространение любым способом, адресованность неопределённому кругу лиц и цель — привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование/поддержание интереса и продвижение на рынке.

1. реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;
   — ст. 3 ФЗ от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», п. 4

Объектом рекламирования может быть как товар, так и средства индивидуализации (товарный знак, фирменное наименование), изготовитель или продавец:

1. объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;
   — п. 2 ст. 3 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»

Практический вывод для вашей ситуации: плёнка one way vision и оракал сами по себе рекламой не являются — значение имеет содержание. Если на стекле размещены только название магазина, профиль деятельности (например, «Продукты», «Аптека») и обязательная для потребителя информация, это не реклама, а оформление витрины/вывеска в месте фактического осуществления деятельности: такая информация не формирует искусственный интерес к конкретному товару и не продвигает его. Если же на плёнке — названия конкретных брендов, изображения товаров с ценами, слоганы и «продающие» надписи, адресованные прохожим, — квалификация как наружной рекламы вполне вероятна, и тогда работают требования ст. 19 ФЗ № 38-ФЗ.

Подзаконный региональный уровень этот критерий подтверждает: для города Москвы вывеской признаётся информационная конструкция, размещаемая в том числе на витринах и окнах, в месте фактического нахождения организации, содержащая сведения о профиле деятельности и наименовании в целях извещения неопределённого круга лиц о фактическом местоположении:

3.5. Вывески - информационные конструкции, размещаемые на фасадах, крышах или иных внешних поверхностях (внешних ограждающих конструкциях) зданий, строений, сооружений, включая витрины и окна , внешних поверхностях нестационарных торговых объектов в месте фактического нахождения или осуществления деятельности организации или индивидуального предпринимателя, содержащие: (В редакции постановлений Правительства Москвы от 29.04.2014 № 234-ПП ; от 19.07.2016 № 430-ПП ) 3.5.1. Сведения о профиле деятельности организации, индивидуального предпринимателя и (или) виде реализуемых ими товаров, оказываемых услуг и (или) их наименование (фирменное наименование, коммерческое обозначение, изображение товарного знака, знака обслуживания) в целях извещения неопределенного круга лиц о фактическом местоположении (месте осуществления деятельности) данной организации, индивидуального предпринимателя.
— п. 3.5 Правил размещения и содержания информационных конструкций в городе Москве (приложение 1 к ПП Москвы от 25.12.2013 № 902-ПП)

Такие конструкции — уже не реклама, а объект благоустройства; они регулируются не разрешительным порядком ст. 19 ФЗ № 38-ФЗ, а правилами размещения информационных конструкций субъекта РФ (в Москве — Правила, утв. постановлением Правительства Москвы № 902-ПП).

Размещение сведений о продавце на вывеске вообще предписано законом, то есть обязанность, а не рекламная самодеятельность:

1. Изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.
   — п. 1 ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»

Вывод по этому вопросу. Если оформление витрины не содержит информации, направленной на продвижение конкретных товаров/услуг на рынке, — это вывеска/элемент оформления витрины, а не реклама; требование администрации «снять всё как рекламу» в отношении такой информации нормативно не обосновано. Если же на стекле размещены рекламные по содержанию изображения и тексты, требование снять конструкцию как рекламу правомерно.

Нужны ли разрешительные документы на наружную рекламу и какая ответственность грозит

Если информация квалифицируется как наружная реклама, отдельно фиксируется, что она распространяется через технические средства стабильного территориального размещения, монтируемые на внешних стенах и конструктивных элементах здания:

1. Распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.
   — ч. 1 ст. 19 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»

Такая эксплуатация допускается только по договору с собственником имущества (либо управомоченным лицом, в том числе арендатором), а для имущества в многоквартирном доме — с согласия собственников помещений:

1. Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.
   — ч. 5 ст. 19 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»

Более того, рекламная конструкция обязана использоваться исключительно для распространения рекламы, то есть «оформить» рекламную конструкцию под вывеску нельзя:

1. Рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы.
   — ч. 2 ст. 19 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»

Соответственно, при квалификации плёнки как рекламной конструкции вам потребуется: (1) разрешение органа местного самоуправления на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, (2) договор с собственником фасада/помещения и (3) включение конструкции в схему размещения рекламных конструкций. При этом ФАС разъясняет, что к «иным техническим средствам стабильного территориального размещения» относятся любые конструкции, размещённые стационарно и прочно связанные с недвижимостью так, что демонтаж невозможен без специальных технических средств (письмо ФАС России от 19.09.2018 № РП/75002/18) — плёночное покрытие на стекле витрины в этот признак «прочной связи» не укладывается, что дополнительно подтверждает: рекламной конструкцией в смысле ст. 19 является не сама плёнка, а конструкция.

За эксплуатацию рекламной конструкции без разрешения установлена отдельная административная ответственность:

эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 настоящего Кодекса, - (В редакции Федерального закона от 07.05.2013 № 98-ФЗ) влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей. (В редакции Федерального закона от 07.05.2013 № 98-ФЗ) (Дополнение статьей - Федеральный закон от 28.12.2009 № 380-ФЗ)
— ст. 14.37 КоАП РФ

Обратите внимание на адресата санкции: штраф для граждан 1 000–1 500 руб., для должностных лиц 3 000–5 000 руб., а для юридических лиц — от 500 000 до 1 000 000 руб. Поэтому при малейшем риске переквалификации в наружную рекламу спор с администрацией экономически выгоднее вести до составления протокола.

Вывод по этому вопросу. Если оформление витрины признаётся вывеской/оформлением витрины — никаких разрешительных документов, разрешения ОМСУ и договора на рекламную конструкцию не требуется; при этом в Москве само оформление должно соответствовать требованиям к информационным конструкциям (в частности, сведения о профиле деятельности и наименовании — п. 3.5.1 Правил № 902-ПП). Если это наружная реклама — нужны разрешение ОМСУ, договор с собственником (для МКД — согласие собственников) и включение в схему, иначе по ст. 14.37 КоАП РФ для ИП/должностного лица штраф 3 000–5 000 руб., для юридического лица — 500 000–1 000 000 руб.

Правомерность действий «представителя администрации»: чем подтверждается требование и как его оспорить

Требование демонтажа/устранения нарушения должно опираться на письменный акт уполномоченного органа с указанием конкретной нормы. Организационно-властные действия должностного лица, не оформленные решением (предписанием), лишены для вас обязательной силы; при этом именно антимонопольный орган (ФАС России и его территориальные органы) уполномочен устанавливать, является ли информация ненадлежащей рекламой, — по ст. 3 ФЗ № 38-ФЗ (цитата > 1) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

— ст. 3 ФЗ от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», п. 4) и по Правилам рассмотрения таких дел:

1. Антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении законодательства, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления о нарушении законодательства, но не более чем на один месяц.
   — п. 17 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушении законодательства о рекламе (ПП РФ от 24.11.2020 № 1922)

Резолютивная часть решения антимонопольного органа содержит выводы о признании рекламы ненадлежащей, указание на нарушенные нормы и на необходимость применения мер ответственности:

1. Резолютивная часть решения по делу должна содержать: а) выводы о признании рекламы ненадлежащей или признании акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления не соответствующими законодательству Российской Федерации о рекламе; б) указание на положения законодательства Российской Федерации о рекламе, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения дела; в) указание на необходимость применения мер ответственности
   — п. 47 Правил, утв. ПП РФ от 24.11.2020 № 1922

Практический алгоритм: письменно запросить у администрации копию предписания (акта проверки) со ссылкой на норму и на орган, его выдавший; если требование основано на квалификации «это реклама» — обратиться в территориальное управление ФАС с заявлением о проверке, приложив фотографии витрины. Срок рассмотрения такого заявления — до одного месяца (при необходимости продлевается ещё до одного месяца, > 17. Антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении законодательства, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления о нарушении законодательства, но не более чем на один месяц.

— п. 17 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушении законодательства о рекламе (ПП РФ от 24.11.2020 № 1922)).

Вывод по этому вопросу. Устное требование «снять всё, иначе штраф» без письменного акта со ссылкой на норму обязательной силы не имеет; вопрос «реклама или вывеска» относится к компетенции ФАС, поэтому наиболее надёжный путь — письменно запросить основание требования и одновременно получить позицию территориального УФАС. Если требование облечено в предписание/постановление — обжаловать его в арбитражный суд (ст. 197 АПК РФ) либо по правилам гл. 30 КоАП РФ.

Сроки давности и денежные последствия

По нарушениям законодательства о рекламе применяется годичный срок давности привлечения к административной ответственности:

1. Постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении шестидесяти календарных дней (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении девяноста календарных дней ) со дня совершения административного правонарушения, за нарушение законодательства Российской Федерации об экспортном контроле, в области персональных данных, о внутренних морских водах, территориальном море, континентальном шельфе, об исключительной экономической зоне Российской Федерации, о геодезии и картографии, о наименованиях географических объектов, патентного, антимонопольного законодательства Российской Федерации, законодательства Российской Федерации в области охраны окружающей среды и природопользования, законодательства Российской Федерации в области ограничения выбросов парниковых газов, законодательства об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности, законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, в области санитарно-эпидемиологического благополучия населения, о защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и (или) развитию, о безопасности дорожного движения (в части административных правонарушений, предусмотренных статьями 12.8, 12.21 1 , 12.21 3 , 12.21 5 , 12.24, 12.26, частью 3 статьи 12.27, частью 2 статьи 12.30 настоящего Кодекса), законодательства Российской Федерации в области связи (в части административных правонарушений, предусмотренных статьями 13.2 1 , 13.4, 13.29, 13.29
   — ст. 4.5 КоАП РФ (фрагмент о сроке давности), п. 1

Если правонарушение оценивается как длящееся (эксплуатация конструкции без разрешения), срок исчисляется со дня обнаружения, а не со дня установки плёнки:

1. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. 3. Если частью 1 настоящей статьи не предусмотрен более длительный срок давности привлечения к административной ответственности, за административные правонарушения, влекущие применение административного наказания в виде дисквалификации (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 6 настоящей статьи), лицо может быть привлечено к административной ответственности не позднее одного года со дня совершения административного правонарушения, за административные правонарушения, предусмотренные частью 6 настоящей статьи, - со дня вынесения решения, указанного в части 6 настоящей статьи, а при длящемся административном правонарушении - не позднее одного года со дня его обнаружения. (В редакции Федерального закона от 26.07.2019 № 220-ФЗ ) 4. В случае отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела, но при наличии в действиях лица признаков административного правонарушения сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня совершения административного правонарушения (при длящемся административном правонарушении - со дня его обнаружения). (В редакции Федерального закона от 30.12.2012 № 316-ФЗ ) 5.
   — ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ

это означает, что «срок прошёл с момента наклейки» защитой не является — конструкция на витрине продолжает эксплуатироваться, и срок начинают считать с момента выявления.

По деньгам: при начале процедуры до составления протокола реальные расходы сводятся к демонтажу/приведению витрины в соответствие правилам благоустройства; после составления протокола по ст. 14.37 КоАП РФ к расходам добавляется штраф (для юрлица — от 500 000 руб., цитата > эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 настоящего Кодекса, - (В редакции Федерального закона от 07.05.2013 № 98-ФЗ) влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей. (В редакции Федерального закона от 07.05.2013 № 98-ФЗ) (Дополнение статьей - Федеральный закон от 28.12.2009 № 380-ФЗ)

— ст. 14.37 КоАП РФ). Если администрация без правового основания демонтировала/повредила имущество, убытки возмещаются публично-правовым образованием в рамках деликтной ответственности по правилам гл. 59 ГК РФ, а при изъятии вещи без оснований — взыскиваются по правилам о неосновательном обогащении (гл. 60 ГК РФ).

Вывод по этому вопросу. Давность по «рекламным» нарушениям — один год (ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ); по длящимся нарушениям срок течёт с момента обнаружения (ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ), поэтому ссылка на давность обычно бесполезна. Денежный риск до протокола — только затраты на приведение витрины в соответствие; после протокола — штраф по ст. 14.37 КоАП РФ; незаконно изъятое/повреждённое имущество подлежит возмещению по правилам гл. 59 и гл. 60 ГК РФ.

Куда и как обжаловать требование администрации (жалоба в ФАС, суд)

Спор о правомерности требования «снять оформление витрины» в отношении магазина затрагивает предпринимательскую деятельность организации (ИП). Поэтому оспаривание ненормативного акта (предписания), решения или действий органа местного самоуправления и его должностных лиц производится в арбитражном суде:

Дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства
— ст. 197 АПК РФ, п. 1

Если же по факту уже возбуждено дело об административном правонарушении и вынесено постановление, оно обжалуется по правилам гл. 30 КоАП РФ — в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в суд (арбитражный суд — если нарушение связано с предпринимательской деятельностью юрлица/ИП). Параллельно вопрос «реклама это или вывеска» разрешается антимонопольным органом в порядке Правил, утв. ПП РФ № 1922: при установлении признаков нарушения ФАС принимает решение и вправе выдать предписание (п. 47 Правил — цитата > 47. Резолютивная часть решения по делу должна содержать: а) выводы о признании рекламы ненадлежащей или признании акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления не соответствующими законодательству Российской Федерации о рекламе; б) указание на положения законодательства Российской Федерации о рекламе, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения дела; в) указание на необходимость применения мер ответственности

— п. 47 Правил, утв. ПП РФ от 24.11.2020 № 1922).

Вывод по этому вопросу. Надлежащий путь: (1) письменно затребовать у администрации письменный акт со ссылкой на норму; (2) параллельно получить позицию территориального УФАС о наличии/отсутствии признаков рекламы (срок до одного месяца, > 17. Антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении законодательства, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления о нарушении законодательства, но не более чем на один месяц.

— п. 17 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушении законодательства о рекламе (ПП РФ от 24.11.2020 № 1922)); (3) при получении предписания/постановления обжаловать его в арбитражный суд (для организации/ИП, ст. 197 АПК РФ) либо в порядке гл. 30 КоАП РФ, а не в суд общей юрисдикции.