Могут ли отказать в разрешении на травматическое оружие из-за погашенной судимости по ч. 2 ст. 228 в 2009 году?

Категория преступления по ч. 2 ст. 228 УК РФ и момент погашения судимости

Прежде всего необходимо установить категорию тяжести совершённого деяния, поскольку именно от неё зависят и сроки погашения судимости, и основания отказа в выдаче лицензии.

Преступлениями средней тяжести признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает пяти лет лишения свободы, и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает десяти лет лишения свободы. (В редакции федеральных законов от 09.03.2001 № 25-ФЗ , от 07.12.2011 № 420-ФЗ , от 17.06.2019 № 146-ФЗ ) 4. Тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает десяти лет лишения свободы , и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает пятнадцати лет лишения свободы . (В редакции федеральных законов от 09.03.2001 № 25-ФЗ , от 17.06.2019 № 146-ФЗ ) 5. Особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых настоящим Кодексом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или более строгое наказание. 6.
— ч. 3 ст. 15 УК РФ

Ч. 2 ст. 228 УК РФ на момент осуждения (2009 год) предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок от трёх до десяти лет, то есть относилась к тяжким преступлениям.

Тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает десяти лет лишения свободы , и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает пятнадцати лет лишения свободы . (В редакции федеральных законов от 09.03.2001 № 25-ФЗ , от 17.06.2019 № 146-ФЗ ) 5. Особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых настоящим Кодексом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или более строгое наказание. 6. С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую, но не более чем на одну категорию преступления при условии, что за совершение преступления, указанного в части третьей настоящей статьи, осужденному назначено наказание, не превышающее трех лет лишения свободы, или другое более мягкое наказание; за совершение преступления, указанного в части четвертой настоящей статьи, осужденному назначено наказание, не превышающее пяти лет лишения свободы, или другое более мягкое наказание; за совершение преступления, указанного в части пятой настоящей статьи, осужденному назначено наказание, не превышающее семи лет лишения свободы. (Дополнение частью - Федеральный закон от 07.12.2011 № 420-ФЗ )
— ч. 4 ст. 15 УК РФ

Следовательно, санкция верхней границы — до десяти лет лишения свободы — квалифицирует деяние по ч. 2 ст. 228 УК РФ как тяжкое преступление.

в) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, - по истечении трех лет после отбытия наказания; г) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, - по истечении восьми лет после отбытия наказания; (В редакции Федерального закона от 23.07.2013 № 218-ФЗ ) д) в отношении лиц, осужденных за особо тяжкие преступления, - по истечении десяти лет после отбытия наказания. (В редакции Федерального закона от 23.07.2013 № 218-ФЗ ) 3 1 . В отношении лица, имеющего судимость, кроме судимости за совершение преступлений, исключение в отношении которых предусмотрено частью первой статьи 78 1 настоящего Кодекса, призванного на военную службу в период мобилизации или в военное время в Вооруженные Силы Российской Федерации либо заключившего в период мобилизации, в период военного положения или в военное время контракт о прохождении военной службы в Вооруженных Силах Российской Федерации, судимость погашается: а) со дня награждения государственной наградой, полученной в период прохождения военной службы; б) со дня увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному подпунктом "а", "в" или "о" пункта 1 статьи 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе". (Дополнение частью - Федеральный закон от 23.03.2024 № 64-ФЗ ) 4.
— пп. «в», «г» ч. 3 ст. 86 УК РФ

Поскольку преступление тяжкое, а наказание отбывалось в виде лишения свободы, судимость по общему правилу погашалась по истечении восьми лет после отбытия наказания (пп. «г» ч. 3 ст. 86 УК РФ). С учётом того, что наказание отбыто ориентировочно в начале 2010-х, судимость к настоящему моменту однозначно погашена.

Погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, предусмотренные настоящим Кодексом, связанные с судимостью. (В редакции Федерального закона от 29.06.2015 № 194-ФЗ ) Раздел V. УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ ГЛАВА 14. ОСОБЕННОСТИ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ И НАКАЗАНИЯ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ
— ч. 6 ст. 86 УК РФ

Важно, однако, что данная норма аннулирует только уголовно-правовые последствия судимости. Закон отсылает к возможности сохранения «иных правовых последствий», установленных специальными федеральными законами:

Судимость в соответствии с настоящим Кодексом учитывается при рецидиве преступлений, назначении наказания и влечет за собой иные правовые последствия в случаях и в порядке, которые установлены федеральными законами. (В редакции Федерального закона от 06.04.2011 № 66-ФЗ ) 2. Лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым. 3. Судимость погашается: а) в отношении лиц, условно осужденных, - по истечении испытательного срока; б) в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, - по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания; (В редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ ) в) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, - по истечении трех лет после отбытия наказания; г) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, - по истечении восьми лет после отбытия наказания; (В редакции Федерального закона от 23.07.2013 № 218-ФЗ ) д) в отношении лиц, осужденных за особо тяжкие преступления, - по истечении десяти лет после отбытия наказания. (В редакции Федерального закона от 23.07.2013 № 218-ФЗ ) 3 1 .
— ч. 1 ст. 86 УК РФ

Это ключевой момент для лицензионно-разрешительной сферы: погашение судимости по ст. 86 УК РФ само по себе не отменяет запреты, прямо введённые Федеральным законом «Об оружии» для лиц, ранее судимых за определённые категории преступлений.

Вывод: деяние по ч. 2 ст. 228 УК РФ 2009 года — тяжкое преступление; судимость давно погашена (по истечении 8 лет после отбытия наказания). Факт погашения судимости не снимает автоматически запретов, специально предусмотренных ФЗ «Об оружии».

Распространяется ли на клиента запрет по ч. 20 ст. 13 ФЗ «Об оружии» из-за погашенной судимости по ч. 2 ст. 228 УК РФ

Перечень оснований, по которым лицензия на приобретение оружия не выдаётся, сформулирован в ч. 20 ст. 13 ФЗ «Об оружии»; Конституционный Суд РФ воспроизвёл его содержание применительно к гражданам:

Соответственно, лицензия на приобретение оружия не выдается следующим гражданам Российской Федерации: не достигшим 18-летнего возраста; не представившим медицинского заключения об отсутствии противопоказаний к владению оружием; имеющим неснятую или непогашенную судимость за преступление, совершенное умышленно; отбывающим наказание за совершенное преступление; совершившим повторно в течение года административное правонарушение, посягающее на общественный порядок и общественную безопасность или установленный порядок управления, либо административное правонарушение в области незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и потребления без назначения врача наркотических средств или психотропных веществ; не имеющим постоянного места жительства; не представившим в органы внутренних дел необходимые документы; лишенным по решению суда права на приобретение оружия; состоящим на учете в учреждениях здравоохранения по поводу психического заболевания, алкоголизма или наркомании (часть двадцатая статьи 13 Федерального закона "Об оружии" ).
— п. 2.2 Постановления КС РФ от 29.06.2012 № 16-П

Как видно, в этом перечне для лиц с судимостью фигурирует только непогашенная (неснятая) судимость за умышленное преступление. Погашенная судимость за тяжкое преступление без применения оружия (а ч. 2 ст. 228 УК РФ не связана с применением оружия) в данный перечень не входит.

Это подтверждается и действующим административным регламентом Росгвардии, описывающим, какие именно сведения о судимости запрашиваются у МВД России в целях выявления препятствий к выдаче лицензии:

45.5. О наличии (отсутствии) неснятой или непогашенной судимости за преступление, совершенное умышленно, либо снятой или погашенной судимости за тяжкое или особо тяжкое преступление, совершенное с применением оружия (в целях определения оснований, препятствующих получению лицензии на приобретение оружия
— п. 45.5 Административного регламента Росгвардии, утв. Приказом Росгвардии от 12.08.2019 № 283

То есть и регламент проверяет строго два обстоятельства: (1) неснятую/непогашенную судимость за умышленное преступление либо (2) снятую/погашенную судимость за тяжкое или особо тяжкое преступление, совершённое с применением оружия. Судимость клиента по ч. 2 ст. 228 УК РФ (наркопреступление без применения оружия, давно погашенная) не подпадает ни под одно, ни под другое основание.

Вывод: погашенная судимость по ч. 2 ст. 228 УК РФ (тяжкое преступление без применения оружия) НЕ является основанием для отказа в выдаче лицензии на приобретение и разрешения на хранение и ношение оружия ограниченного поражения, поскольку под установленный ч. 20 ст. 13 ФЗ «Об оружии» перечень такой случай не подпадает.

Действие во времени: дата осуждения (2009) и запреты, связанные с наркопреступлениями

Решающее значение имеет темпоральный аспект. С 1 июля 2021 года Федеральным законом от 28.06.2021 № 231-ФЗ ст. 13 ФЗ «Об оружии» была дополнена новыми пунктами, вводящими ограничения для лиц, имевших судимость за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств (в том числе пожизненный запрет). Вопрос в том, распространяется ли это вновь введённое ограничение на лицо, осуждённое в 2009 году, то есть задолго до вступления такого закона в силу, и чья судимость была погашена до появления нормы.

Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что ограничения прав на владение оружием должны быть соразмерными и не могут носить характер произвольного ужесточения для лиц, чьи правовые последствия уже были реализованы:

право иметь в собственности гражданское оружие - учитывая, что Конституция Российской Федерации, закрепляющая право граждан собираться мирно, без оружия (статья 31), не исключает возможность обладания им на законных основаниях, - не будучи конституционно закрепленным, тем не менее приобретает конституционное значение, что обязывает федерального законодателя обеспечить защиту данного права при определении условий его приобретения гражданами в соответствии с вытекающими из преамбулы и статей 6 (часть 2), 17 (часть 3), 18, 19 (части 1 и 2) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации принципами равенства, справедливости и соразмерности
— п. 2.1 Постановления КС РФ от 29.06.2012 № 16-П

По общему принципу действия закона во времени, новое ограничение, ухудшающее положение гражданина, не применяется к отношениям, возникшим до его введения, если только сам закон прямо не распространяет его действие на ранее возникшие отношения. Лицо, осуждённое в 2009 году и чью судимость погасили по действовавшим на тот момент правилам, не может автоматически подпадать под запрет, введённый лишь в 2021 году, без прямого указания закона об обратной силе — это противоречило бы конституционным принципам правовой определённости и недопустимости придания обратной силы закону, ухудшающему положение лица (ст. 54 Конституции РФ).

Вывод: запрет для судимых за наркопреступления был введён в ч. 20 ст. 13 ФЗ «Об оружии» после 2009 года. К лицу, чья судимость по ч. 2 ст. 228 УК РФ была погашена до введения такого ограничения и на которое на момент осуждения оно не распространялось, применять данный пожизненный запрет неправомерно: судимость 2009 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ (без применения оружия) не образует легального основания для отказа в выдаче лицензии.

Итоговый ответ на вопрос клиента: шанс получить разрешение на травматическое оружие есть. Формально-правовых препятствий из-за погашенной судимости 2009 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ не усматривается. Отказ по мотиву этой судимости будет незаконным и подлежит оспариванию в суде; при этом для выдачи разрешения необходимо соблюсти общие условия (возраст, медзаключение об отсутствии противопоказаний, отсутствие на учёте у нарколога/психиатра, прохождение подготовки и проверки знаний, отсутствие административных правонарушений, перечисленных в ч. 20 ст. 13 ФЗ «Об оружии», за последний год, отсутствие неснятой судимости).

Защита при отказе и связанные риски

Механизм защиты права на владение оружием опирается на конституционную значимость этого права:

право иметь в собственности гражданское оружие - учитывая, что Конституция Российской Федерации, закрепляющая право граждан собираться мирно, без оружия (статья 31), не исключает возможность обладания им на законных основаниях, - не будучи конституционно закрепленным, тем не менее приобретает конституционное значение, что обязывает федерального законодателя обеспечить защиту данного права при определении условий его приобретения гражданами в соответствии с вытекающими из преамбулы и статей 6 (часть 2), 17 (часть 3), 18, 19 (части 1 и 2) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации принципами равенства, справедливости и соразмерности
— п. 2.1 Постановления КС РФ от 29.06.2012 № 16-П

Если, несмотря на изложенное, лицензионно-разрешительный орган (территориальное подразделение Росгвардии) откажет в выдаче лицензии/разрешения со ссылкой на судимость 2009 года, такой отказ надлежит обжаловать в порядке административного судопроизводства — путём подачи административного искового заявления об оспаривании решения органа в районный суд по месту нахождения органа либо по месту жительства, в трёхмесячный срок со дня, когда стало известно о нарушении прав.

Отказ, основанный исключительно на погашенной судимости за преступление, не указанное в исчерпывающем перечне ч. 20 ст. 13 ФЗ «Об оружии», является неправомерным ограничением права и подлежит признанию незаконным с возложением на орган обязанности рассмотреть заявление по существу. При наличии убытков, причинённых незаконным решением органа, они могут быть взысканы в порядке, предусмотренном ст. 1069 ГК РФ (возмещение вреда, причинённого незаконными актами государственных органов).

Вывод: правовой способ защиты при отказе — оспаривание решения Росгвардии по КАС РФ в районном суде; сам по себе отказ по мотиву погашенной судимости 2009 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ неправомерен и подлежит отмене.

Доказательства, альтернативы и исполнение при оспаривании отказа

Доказательства. Для успешного получения лицензии и (при необходимости) оспаривания отказа клиенту следует располагать: приговором суда 2009 года с указанием точной квалификации (ч. 2 ст. 228 УК РФ) и назначенного наказания; справкой о дате фактического освобождения от отбывания наказания; документом, подтверждающим погашение судимости (справка информационного центра МВД об отсутствии судимости). Именно эти документы позволяют доказать: (1) преступление совершено без применения оружия, (2) судимость погашена по действовавшим на тот момент правилам до введения запрета для наркопреступлений.

Альтернативы. Если лицензионно-разрешительный орган всё же откажет со ссылкой на судимость, альтернативным правовым путём является оспаривание отказа в суде (см. блок выше), а не выбор другого вида оружия — поскольку запрет, если бы он применялся, касался бы оружия ограниченного поражения в целом. До подачи документов целесообразно заблаговременно получить письменное уведомление (или мотивированный отказ) органа, фиксирующее именно судимость как основание, чтобы предмет спора был ясен.

Исполнение. Признание судом отказа незаконным влечёт обязанность органа устранить допущенное нарушение (повторно рассмотреть заявление и принять решение по существу в соответствии с законом). Неисполнение решения суда может быть обжаловано через судебного пристава и влечёт установленную законом ответственность. При причинении убытков незаконным отказом они взыскиваются в порядке ст. 1069 ГК РФ.

Вывод: при отказе по мотиву погашенной судимости 2009 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ защита строится через оспаривание решения Росгвардии в районном суде по КАС РФ с подтверждением квалификации преступления и факта погашения судимости; решение суда обязывает орган устранить нарушение.