Является ли замена светильников при пометке «или эквивалент» изменением существенных условий контракта
Пометка «или эквивалент» в техзадании и смете — это не право подрядчика произвольно менять товар при исполнении, а правило описания объекта закупки для этапа определения поставщика. Закон допускает указание товарного знака только при сопровождении словами «или эквивалент»:
в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак
— ч. 1 ст. 33 Федерального закона № 44-ФЗ
После заключения контракта условия об используемых материалах стали существенным условием: контракт содержит конкретные светильники (те, что из сметы), и их замена на иные без согласования меняет материал, подлежащий использованию. Общая рамка такова:
Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: 1) (Пункт утратил силу - Федеральный закон от 02.07.2021 № 360-ФЗ) 1 1 ) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; (Дополнение пунктом - Федеральный закон от 02.07.2021 № 360-ФЗ) 1 2 ) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, благоустройству территории, геологическому изучению недр, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия
— ч. 1, пп. 1.1, 1.3 ч. 1 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ
Для контракта на благоустройство территории применим п. 1.3 ч. 1 ст. 95 — изменение объёма и (или) видов выполняемых работ по соглашению сторон в пределах 10 % цены. Но замена одной марки светильника на другую — это не изменение объёма или видов работ, а замена материала, что по общему правилу требует соответствия техдокументации:
Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. 2. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. 3. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику
— чч. 1, 3 ст. 743 ГК РФ
При этом смета, по которой определялась цена, — часть договора подряда, а цена работы (смета) считается твёрдой:
В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. 2. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. 3. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. 4. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой
— пп. 3, 4 ст. 709 ГК РФ
Вывод по вопросу. Замена светильников на иные марки не является автоматически правомерной лишь потому, что в извещении стояло «или эквивалент». Ключевое значение имеет эквивалентность: если установленные светильники соответствуют функциональным, техническим и качественным характеристикам из техзадания и сметы (эквивалент), замена материала не изменяет существенных условий (результат работ тот же) — тогда изменение контракта не требуется. Если характеристики не соответствуют — это отступление от техдокументации, требующее либо соглашения сторон по ст. 95, либо мер по ст. 723 ГК РФ.
Вправе ли заказчик согласовать материал после выполнения работ (до истечения срока действия контракта) и как оформить
Да, вправе: форма приёмки с экспертизой и является надлежащим механизмом «узаконивания». Исполнение контракта включает приёмку и экспертизу результатов, и заказчик обязан обеспечить приёмку:
Исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе: 1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта , предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта; (В редакции Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ) 2) оплату заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта; (В редакции Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ) 3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при исполнении, изменении , расторжении контракта в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта. (В редакции Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ) 2. Поставщик (подрядчик, исполнитель) в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результаты поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, предусмотренные контрактом, результаты отдельного этапа исполнения контракта, при этом заказчик обязан обеспечить приемку поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в соответствии с настоящей статьей. (В редакции Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ) 3. Для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации
— чч. 1, 2, 3 ст. 94 Федерального закона № 44-ФЗ
Приёмка выполненной работы происходит в порядке и сроки, установленные контрактом, и именно экспертиза фиксирует соответствие результата условиям контракта. Гражданско-правовой порядок сдачи-приёмки результатов строительного подряда:
Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. 2. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. В предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приемке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления. 3. Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика. 4. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными
— пп. 2, 4 ст. 753, п. 1 ст. 720 ГК РФ
Замена материала оформляется не «задним числом» изменением техзадания, а через документ о приёмке, в котором фиксируются фактически применённые материалы и их соответствие требованиям. Если характеристики установленных светильников соответствуют заявленным (эквивалент), заказчик правомерно принимает результат. Если не соответствуют либо уступают по качеству — возникает вопрос о недостатках:
В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397)
— п. 1 ст. 723 ГК РФ
Вывод по вопросу. Заказчик вправе согласовать фактически применённый материал, пока срок действия контракта не истёк, но только если светильники являются эквивалентом (соответствуют техническим характеристикам техзадания/сметы). Оформляется это не изменением техзадания, а надлежащей приёмкой с проведением экспертизы (своими силами или с привлечением экспертов) и подписанием документа о приёмке (акта), в котором отражены фактически установленные светильники и приложены документы об их соответствии (сертификаты, паспорта). Если эквивалентность не подтверждается — согласование замены допустимо только по соглашению сторон в порядке ст. 95, а при невозможности — применяются меры по ст. 723 ГК РФ (замена или соразмерное уменьшение цены).
Нарушение сроков: неустойка и порядок её предъявления
Подрядчик выполнил работы с нарушением сроков. За просрочку исполнения обязательства законом и контрактом предусмотрена пеня:
В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). (В редакции Федерального закона от 28.12.2013 № 396-ФЗ) 6 1 . В 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней). (Дополнение частью - Федеральный закон от 31.12.2014 № 498-ФЗ ) (В редакции Федерального закона от 29.12.2015 № 390-ФЗ) 7. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта) , уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) , за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени . (В редакции федеральных законов от 31.12.2017 № 504-ФЗ, от 01.05.2019 № 71-ФЗ, от 01.04.2020 № 98-ФЗ) 8. Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом
— ч. 1 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ
Пеня начисляется за каждый день просрочки исходя из 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта (этапа), уменьшенной на сумму фактически исполненных обязательств. Заказчик обязан направить подрядчику требование об уплате пени. Размер пени определяется по Правилам, утверждённым Правительством РФ (постановление № 1042), а порядок списания начисленных неустоек — постановлением Правительства РФ № 783 (при исполнении обязательств в полном объёме и размере неустойки до установленного порога).
Вывод по вопросу. Нарушение срока не препятствует согласованию материала и приёмке работ, но влечёт обязательное требование заказчика об уплате пени по чч. 6, 7 ст. 34 44-ФЗ. Оформление замены светильников (приёмка с экспертизой) и применение неустойки за просрочку — самостоятельные процедуры, которые осуществляются параллельно и не должны смешиваться в одном акте.
Риски для проверяющих и допустимые/недопустимые способы оформления
Главный риск — квалификация действий заказчика как неправомерное изменение условий контракта, что влечёт административную ответственность по ч. 1 ст. 7.32 КоАП РФ. Поэтому «узаконивание» замены нельзя оформлять как изменение существенных условий без правового основания.
Допустимые варианты зависят от установленного факта:
-
Если светильники — эквивалент (соответствуют функциональным, техническим, качественным характеристикам из техзадания и сметы): изменения контракта не требуется вовсе, так как результат работ соответствует условиям контракта. Замена материала подтверждается документами на светильники (сертификаты соответствия, паспорта, протоколы), которые прикладываются к документу о приёмке и заключению экспертизы. Это полностью снимает риск по ст. 7.32 КоАП РФ.
-
Если светильники — не эквивалент (уступают характеристикам либо иной класс): это отступление от технической документации. Тогда заказчик вправе либо понудить подрядчика к замене на надлежащий материал в порядке ст. 723 ГК РФ (безвозмездное устранение недостатков), либо применить соразмерное уменьшение цены. Согласование замены «задним числом» без любого из этих оснований создаёт риск привлечения к ответственности по ч. 1 ст. 7.32 КоАП РФ и признания оплаты необоснованной (нецелевым использованием бюджетных средств, если работы оплачены по завышенной относительно фактического качества цене).
Вывод по вопросу. Чтобы исключить претензии проверяющих, заказчику следует: (1) провести экспертизу результатов работ с фиксацией фактически применённых светильников и их характеристик; (2) если светильники эквивалентны — принять работы с приложением документов о соответствии, без изменения контракта; (3) если не эквивалентны — применить ст. 723 ГК РФ (замена или соразмерное уменьшение твёрдой цены) либо, при обоснованности, заключить соглашение по ст. 95 44-ФЗ; (4) отдельно предъявить неустойку за просрочку. Оформление замены путём изменения техзадания «задним числом» без фиксации эквивалентности — рискованный путь, создающий основание для ответственности по ч. 1 ст. 7.32 КоАП РФ.