Можно ли отказаться от подписания контракта по 44-ФЗ, если победитель не прошел вторую часть, и какие санкции грозят

Вправе ли второй участник отказаться от подписания контракта и чем грозит такой отказ

Вы — участник, заявке которого присвоен второй номер, и заказчик заключил контракт именно с вами по правилам ч. 7 ст. 51 44-ФЗ (поскольку первый участник не прошёл по второй части заявки за недостоверные сведения). С этого момента вы становитесь «участником закупки, с которым заключается контракт» и на вас в полном объёме распространяется обязанность подписать контракт.

Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с настоящим Федеральным законом, обязаны подписать контракт в порядке, установленном настоящей статьей
— ч. 1 ст. 51 Федерального закона № 44-ФЗ

Поскольку ваша заявка не была отозвана, вы обязаны подписать контракт в установленный статьёй 51 срок. Вне зависимости от того, что вы — «второй номер», обязанность подписания для вас идентична обязанности победителя: закон прямо возлагает её на участника, с которым заключается контракт.

Если вы не подпишете проект контракта в установленный срок (пять рабочих дней на подписание по п. 1 ч. 3 ст. 51, либо по результатам протокола разногласий — по ч. 5 ст. 51), вас признают уклонившимся от заключения контракта, а заказчик обязан составить протокол об уклонении и направить обращение о включении вас в реестр недобросовестных поставщиков.

такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта; 2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи: а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки; б) формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, в день размещения в единой информационной системе протокола, предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта, обращение о включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков
— ч. 6 ст. 51 Федерального закона № 44-ФЗ

Это означает: ваш отказ от подписания формально является уклонением от заключения контракта (ч. 6 ст. 51 44-ФЗ). Следствия — протокол об уклонении и обращение заказчика в ФАС о включении сведений о вас в РНП. Вывод: без правовых оснований (см. блоки 3–4) отказаться от подписания контракта нельзя — это влечёт признание вас уклонившимся от заключения контракта.

{@c1}{@c2}

Денежные и реестровые последствия отказа: обеспечение заявки и включение в РНП

При уклонении от заключения контракта наступают два основных денежных и репутационных последствия.

1) Потеря обеспечения заявки. Включение информации о вас в РНП в связи с уклонением от заключения контракта является основанием для перевода заблокированных на специальном счёте денежных средств обеспечения заявки на счёт заказчика (а при независимой гарантии — предъявления требования об уплате по ней).

включение информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии со статьей 104 настоящего Федерального закона в связи с его уклонением от заключения контракта. 11. Банк не позднее одного часа с момента получения информации, предусмотренной пунктами 1 - 6 части 10 настоящей статьи, прекращает осуществленное в соответствии с подпунктом "в" пункта 3 части 5 настоящей статьи блокирование денежных средств на специальном счете (специальных счетах), реквизиты которого (которых) направлены оператором электронной площадки, и направляет информацию о прекращении такого блокирования оператору электронной площадки. Не позднее одного часа с момента получения информации, предусмотренной пунктом 7 части 10 настоящей статьи, банк осуществляет перевод заблокированных в соответствии с подпунктом "в" пункта 3 части 5 настоящей статьи денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, и направляет информацию о таком переводе оператору электронной площадки. 12. Возврат независимой гарантии, предоставленной для обеспечения заявки на участие в закупке, в случаях, предусмотренных пунктами 1 - 6 части 10 настоящей статьи, заказчиком лицу или гаранту, предоставившим независимую гарантию, не осуществляется, взыскание по ней не производится.
— п. 7 ч. 10 ст. 44 Федерального закона № 44-ФЗ

Не позднее одного часа с момента получения информации, предусмотренной пунктом 7 части 10 настоящей статьи, банк осуществляет перевод заблокированных в соответствии с подпунктом "в" пункта 3 части 5 настоящей статьи денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, и направляет информацию о таком переводе оператору электронной площадки. 12. Возврат независимой гарантии, предоставленной для обеспечения заявки на участие в закупке, в случаях, предусмотренных пунктами 1 - 6 части 10 настоящей статьи, заказчиком лицу или гаранту, предоставившим независимую гарантию, не осуществляется, взыскание по ней не производится. В случае, предусмотренном пунктом 7 части 10 настоящей статьи, заказчик предъявляет требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной для обеспечения заявки на участие в закупке участником закупки, информация о котором включена в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с уклонением такого участника от заключения контракта. 13.
— ч. 11 ст. 44 Федерального закона № 44-ФЗ (перевод заблокированных средств заказчику)

Для вас это означает безвозвратную потерю суммы обеспечения заявки (в электронном аукционе — от 0,5% до 1% НМЦК при цене до 20 млн руб., либо от 0,5% до 5% при большей цене — ст. 44 ч. 2), которая переводится заказчику, а также взыскание по независимой гарантии, если обеспечение было предоставлено именно так.

2) Включение в реестр недобросовестных поставщиков. Сведения об уклонившемся от заключения контракта участнике подлежат включению в РНП.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами. 3. В реестр недобросовестных поставщиков включается следующая информация об участниках закупок, поставщиках (подрядчиках, исполнителях), указанных в части 2 настоящей статьи: 1) полное и сокращенное (при наличии) наименования юридического лица, в том числе иностранного юридического лица (если участником закупки, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) является юридическое лицо), аккредитованного филиала или представительства иностранного юридического лица (если от имени иностранного юридического лица выступает аккредитованный филиал или представительство), фамилия, имя, отчество (при наличии) (если участником закупки, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) является физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя), идентификационный номер налогоплательщика или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика; (п. 1 в ред. Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ) (см.
— ч. 2 ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ

Информация включается в реестр по итогам проверки, проводимой контрольным органом в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения (ч. 7 ст. 104 44-ФЗ), и сохраняется там два года, если ранее не исключена по решению суда.

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из реестра недобросовестных поставщиков по истечении двух лет с даты, когда федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, должен разместить такую информацию в указанном реестре в соответствии с требованиями части 7 настоящей статьи, либо до истечения этого срока в случае получения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок: 1) решения суда о: а) признании недействительным решения федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, о включении информации об участнике закупки, поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков; б) признании одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта незаконным или недействительным; 2) информации, подтверждающей невозможность влияния лиц, указанных в пунктах 2 и 3 части 3 настоящей статьи, на деятельность участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя), по состоянию на день признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта или на день расторжения контракта. (часть 9 в ред. Федерального закона от 30.12.2020 N 539-ФЗ) 10.
— ч. 9 ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ

Включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе), содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке
— ч. 11 ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ

Вывод: при отказе от подписания вы не только теряете обеспечение заявки, но и рискуете быть включёнными в РНП сроком на два года, что ограничит ваше участие в закупках по 44-ФЗ (на время нахождения в реестре ваш допуск к закупкам существенно затрудняется). Судебное обжалование включения в реестр допускается (ч. 11 ст. 104).

Какие обстоятельства позволяют избежать включения в РНП (возражения в ФАС)

Если вы решите отказаться от подписания, у вас остаётся процессуальная возможность избежать попадания в РНП — представить в ФАС возражения и доказательства отсутствия намерения уклониться от заключения контракта либо объективной невозможности подписания.

Контрольный орган принимает решение об отказе во включении в реестр, если к моменту признания вас уклонившимся вы совершили действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться, либо не выполнили требования для заключения контракта вследствие обстоятельств непреодолимой силы.

участником закупки в срок до признания его в соответствии с Федеральным законом уклонившимся от заключения контракта осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта
— пп. «б» п. 14 Правил, утв. ПП РФ от 30.06.2021 № 1078

участником закупки не выполнены требования, предусмотренные Федеральным законом для заключения контракта, вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц (далее - санкции), и (или) введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера (далее - меры ограничительного характера). К таким обстоятельствам не относится невыполнение требований, предусмотренных Федеральным законом для заключения контракта, по причине введения санкций
— пп. «в» п. 14 Правил, утв. ПП РФ от 30.06.2021 № 1078

При рассмотрении обращения вы вправе участвовать в заседании комиссии ФАС и представлять объяснения, документы, подтверждающие отсутствие фактов недобросовестности при заключении контракта.

участник закупки или поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе представлять на заседание комиссии (инспекции) информацию и документы, объяснения в письменной и устной форме, в том числе подтверждающие отсутствие фактов его недобросовестности при заключении контракта или при исполнении контракта; проведение внеплановой проверки осуществляется в порядке, установленном в соответствии с частью 2 статьи 99 Федерального закона , и с учетом настоящих Правил; б) по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона , в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты о контрактной системе в сфере закупок). 14.
— пп. «а» п. 13 Правил, утв. ПП РФ от 30.06.2021 № 1078

Ключевые основания для отказа во включении в РНП: (а) вы до признания уклонившимся совершали действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться (например, подписывали протокол разногласий с законными возражениями, запрашивали разъяснения, вносили обеспечение исполнения контракта); (б) неподписание вызвано обстоятельствами непреодолимой силы (мобилизация, введённые в отношении вас санкции и ограничительные меры) — при этом нельзя ссылаться на санкции, введённые в отношении самого заказчика.

Вывод: если вы всё же планируете отказаться, немедленно подготовьте и направьте в ФАС письменные возражения с доказательствами объективной невозможности подписать контракт либо действий, подтверждающих отсутствие намерения уклониться, — это единственный реальный способ избежать РНП. Простое молчание и неподписание почти гарантированно приведут к включению в реестр.

Судебная защита при включении в РНП и взыскание убытков заказчиком

1) Обжалование решения ФАС в арбитражном суде. Решение контрольного органа о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков является ненормативным правовым актом и может быть оспорено в арбитражном суде по правилам гл. 24 АПК РФ. Право на обращение с таким заявлением прямо предусмотрено ч. 11 ст. 104 44-ФЗ.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе), содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке
— ч. 11 ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. (В редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ ) 2. Прокурор, а также органы, осуществляющие публичные полномочия, вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если они полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. (В редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ ) 3. Заявления о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными
— ч. 1 ст. 198 АПК РФ

Срок на подачу заявления — три месяца со дня, когда вам стало известно о нарушении прав (о включении в реестр), с возможностью восстановления срока по уважительной причине. Это срок обращения в арбитражный суд (подсудность — арбитражный суд по месту нахождения контрольного органа либо заявителя).

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.
— ч. 4 ст. 198 АПК РФ

Вывод об органом и сроках (единообразно для всего ответа): возражения — в ФАС России (контрольный орган в сфере закупок) до вынесения решения о включении в РНП; оспаривание решения ФАС — в арбитражный суд в течение 3 месяцев с момента, когда стало известно о нарушении (ч. 4 ст. 198 АПК РФ), по правилам гл. 24 АПК РФ (ч. 1 ст. 198 АПК РФ).

2) Взыскание заказчиком убытков сверх обеспечения. Заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причинённых уклонением от заключения контракта, в части, не покрытой суммой обеспечения заявки. Это гражданско-правовое последствие отказа — наряду с потерей самого обеспечения вы можете быть привлечены к дополнительной имущественной ответственности.

Заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением участника закупки от заключения контракта, в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в закупке
— ч. 8 ст. 51 Федерального закона № 44-ФЗ

Вывод: помимо потери обеспечения, включения в РНП на 2 года, заказчик вправе взыскать с вас убытки в части, не покрытой суммой обеспечения заявки (ч. 8 ст. 51 44-ФЗ). Совокупный финансовый и репутационный ущерб от отказа от подписания значителен, поэтому отказ допустим только при наличии веских правовых оснований, которые вы сможете доказать в ФАС и, при необходимости, в арбитражном суде.

Альтернатива отказу: подписание контракта с последующим расторжением

Прямой отказ от подписания почти неизбежно влечёт РНП (2 года), потерю обеспечения и иск о возмещении убытков. Поэтому при сомнениях в возможности исполнить контракт практическим путём снижения риска может быть подписание контракта с последующим его расторжением. Однако «альтернатива» тоже несёт риск: сведения о поставщике, с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика в связи с существенным нарушением условий контракта, также подлежат включению в РНП.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами. 3. В реестр недобросовестных поставщиков включается следующая информация об участниках закупок, поставщиках (подрядчиках, исполнителях), указанных в части 2 настоящей статьи: 1) полное и сокращенное (при наличии) наименования юридического лица, в том числе иностранного юридического лица (если участником закупки, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) является юридическое лицо), аккредитованного филиала или представительства иностранного юридического лица (если от имени иностранного юридического лица выступает аккредитованный филиал или представительство), фамилия, имя, отчество (при наличии) (если участником закупки, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) является физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя), идентификационный номер налогоплательщика или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика; (п. 1 в ред. Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ) (см.
— ч. 2 ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ

При этом расторжение контракта (по соглашению сторон или в судебном порядке) регулируется ст. 95 44-ФЗ «Изменение, расторжение контракта», а вопрос о включении в РНП в связи с ненадлежащим исполнением рассматривается в отдельной процедуре тем же контрольным органом (ФАС) по правилам ПП РФ № 1078. Это даёт вам больше процессуальных возможностей доказать принятие мер к исполнению контракта, чем при простом отказе от подписания, где оснований защиты меньше.

Вывод. Сопоставьте три ветки: (а) отказ от подписания — гарантированная потеря обеспечения + РНП на 2 года + риск иска об убытках; (б) подписание и надлежащее исполнение — минимальный риск, рекомендуемый вариант; (в) подписание с последующим расторжением — риск РНП сохраняется, но с реальной возможностью доказать отсутствие недобросовестности в процедуре ФАС. Отказ оправдан только при объективной невозможности исполнения, подтверждённой документально перед ФАС.