Правовые и налоговые риски безвозмездных сделок между ООО и другими юрлицами

Правовые риски при безвозмездной передаче имущества или денежных средств между коммерческими организациями

Безвозмездная передача имущества (основных средств) или денежных средств между двумя коммерческими организациями действительно сопряжена со значительными юридическими и налоговыми рисками. Основные «подводные камни» можно разделить на несколько ключевых блоков.

1. Налоговые риски

Для получающей стороны (одаряемой организации)

Полученное имущество или денежные средства признаются внереализационным доходом.

"внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы: ... в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 настоящего Кодекса." (Источник: НК РФ, Статья 250)

Это означает, что получающая компания должна включить стоимость полученного имущества (определяемую по рыночным ценам) в базу по налогу на прибыль.

Исключение действует только при определенной степени взаимозависимости.

"в виде имущества ... полученных российской организацией безвозмездно: от организации, если передающая имущество ... организация прямо и (или) косвенно участвует в уставном (складочном) капитале (фонде) получающей ... организации и доля такого участия ... составляет не менее 50 процентов;" (Источник: НК РФ, Статья 251)

Для передающей стороны (дарителя)

Передающая компания не может учесть стоимость переданного безвозмездно имущества в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

"При определении налоговой базы не учитываются следующие расходы: ... в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей" (Источник: НК РФ, Статья 270)

Налог на добавленную стоимость (НДС)

При безвозмездной передаче имущества (кроме денежных средств) у передающей стороны возникает объект налогообложения по НДС, так как такая передача приравнивается к реализации.

"налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 105.3 настоящего Кодекса" (Источник: НК РФ, Статья 154)

Налоговая база определяется исходя из рыночной стоимости передаваемого имущества. Освобождение от НДС возможно, например, в рамках благотворительной деятельности, но с соблюдением строгих условий.

"Не подлежат налогообложению ... передача товаров ... безвозмездно в рамках благотворительной деятельности" (Источник: НК РФ, Статья 149)

Риск переквалификации сделки налоговыми органами

Налоговые органы могут признать сделку притворной (прикрывающей возмездные отношения) или мнимой (совершенной для вида). Это прямо запрещено законом.

"Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна." (Источник: ГК РФ, Статья 170)
"Мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна." (Источник: ГК РФ, Статья 170)

При переквалификации сделки налоговая может доначислить налоги (прибыль, НДС) и пени, а также привлечь к ответственности за неуплату налогов.

"Неуплата или неполная уплата сумм налога ... влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога" (Источник: НК РФ, Статья 122)

Особенно высок риск, если стороны сделки являются взаимозависимыми лицами, так как налоговики тщательно проверяют цены в таких сделках на соответствие рыночным.

"Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам ... между взаимозависимыми лицами;" (Источник: НК РФ, Статья 40)
"Взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются ... одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов." (Источник: НК РФ, Статья 20)

2. Корпоративные процедуры и одобрение сделки

Критерии крупной сделки

Безвозмездная сделка, связанная с отчуждением имущества, может быть признана крупной сделкой, если цена или балансовая стоимость отчуждаемого имущества составляет 25% и более от балансовой стоимости активов общества.

Для акционерных обществ (АО):

"Крупной сделкой считается сделка ... связанная с ... отчуждением ... имущества ... цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества" (Источник: Федеральный закон "Об акционерных обществах", Статья 78)

Для обществ с ограниченной ответственностью (ООО):

"Крупной сделкой считается сделка ... связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества ... цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества" (Источник: Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью", Статья 46)

В случае отчуждения имущества для сравнения с активами берется наибольшая величина: балансовая стоимость имущества или цена его отчуждения. При безвозмездной передаче ценой отчуждения будет рыночная стоимость имущества.

Порядок одобрения и последствия его отсутствия

Совершение крупной сделки без необходимого одобрения (совета директоров или общего собрания участников/акционеров) является основанием для ее оспаривания.

"Крупная сделка, совершенная с нарушением порядка получения согласия на ее совершение, может быть признана недействительной ... по иску общества, члена совета директоров ... или его участников" (Источник: Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью", Статья 46)
"Сделка, совершенная без согласия третьего лица, органа юридического лица ... необходимость получения которого предусмотрена законом, является оспоримой" (Источник: ГК РФ, Статья 173.1)

Срок исковой давности для оспаривания такой оспоримой сделки составляет один год.

"Срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год." (Источник: ГК РФ, Статья 181)

3. Риски оспаривания кредиторами (в том числе при банкротстве)

Если у передающей компании на момент сделки имелись непогашенные обязательства перед кредиторами, безвозмездная сделка может быть оспорена как нарушающая их права.

Оспаривание в рамках дела о банкротстве

В процедуре банкротства безвозмездные сделки должника могут быть признаны недействительными по специальным основаниям.

Подозрительная сделка (в течение 1 года до банкротства):

"Сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом ... может быть признана ... недействительной при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки" (Источник: Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", Статья 61.2)

Безвозмездная сделка является классическим примером неравноценного встречного исполнения (его полное отсутствие).

Сделка с предпочтением (в течение 1 месяца до банкротства или 6 месяцев при определенных условиях):

"Сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора ... может быть признана ... недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами" (Источник: Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", Статья 61.3)

Безвозмездно передав имущество одной компании, должник тем самым уменьшает свою конкурсную массу, из которой рассчитываются со всеми кредиторами, что ущемляет права остальных.

Последствия признания сделки недействительной: все переданное по сделке возвращается в конкурсную массу должника.

"Все, что было передано должником ... по сделке, признанной недействительной ... подлежит возврату в конкурсную массу." (Источник: Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", Статья 61.6)

4. Конфликт интересов и аффилированность

Если учредители или директора компаний связаны, сделка автоматически попадает под особый правовой режим.

Сделка с заинтересованностью

Безвозмездная передача между аффилированными или взаимозависимыми компаниями с высокой вероятностью будет признана сделкой с заинтересованностью.

Для АО: заинтересованным может быть признано лицо, если сторонами сделки являются его подконтрольные организации.

"Сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, признается сделка, в совершении которой имеется заинтересованность ... лица, являющегося контролирующим лицом общества ... Указанные лица признаются заинтересованными ... если они ... являются контролирующим лицом юридического лица, являющегося стороной ... в сделке" (Источник: Федеральный закон "Об акционерных обществах", Статья 81)

Для ООО: определение аналогично.

"Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они ... являются контролирующим лицом юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;" (Источник: Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью", Статья 45)

Для таких сделок также может требоваться одобрение (совета директоров или общего собрания) большинством голосов незаинтересованных лиц. Совершение сделки с нарушением этого порядка является основанием для ее оспаривания и влечет ответственность заинтересованного лица.

"Сделка, совершенная представителем ... в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица, может быть признана судом недействительной" (Источник: ГК РФ, Статья 174)

Субсидиарная ответственность контролирующих лиц

В случае банкротства передающей компании, если будет доказано, что безвозмездная сделка привела к невозможности погасить требования кредиторов, с контролирующих лиц (например, общего учредителя) может быть взыскана субсидиарная ответственность.

"Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника." (Источник: Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", Статья 61.11)

5. Гражданско-правовые ограничения и документальное оформление

Запрет дарения между коммерческими организациями

Ключевой гражданско-правовой риск заключается в прямом запрете дарения между коммерческими организациями.

"Не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей: ... в отношениях между коммерческими организациями." (Источник: ГК РФ, Статья 575)

Это означает, что оформить сделку как договор дарения нельзя. Следовательно, необходимо искать альтернативные правовые конструкции (например, вклад в имущество ООО, прощение долга), каждая из которых имеет свои особенности и налоговые последствия.

Альтернативные конструкции

1. Вклад в имущество ООО. Участники ООО могут вносить вклады в имущество общества без увеличения уставного капитала. Это допускается законом, но требует соответствующего решения общего собрания.

   "Участники общества обязаны, если это предусмотрено уставом общества, по решению общего собрания участников общества вносить вклады в имущество общества." (Источник: Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью", Статья 27)

2. Прощение долга. Если одна компания должна другой, кредитор может простить этот долг. Однако и здесь есть ограничение: прощение не должно нарушать прав других лиц кредитора.

   "Обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора." (Источник: ГК РФ, Статья 415)

3. Договор пожертвования. Пожертвование возможно только в общеполезных целях и, как правило, в пользу некоммерческих организаций, что для сделки между двумя коммерческими фирмами обычно неприменимо.

   "Пожертвованием признается дарение вещи или права в общеполезных целях." (Источник: ГК РФ, Статья 582)

Выводы и рекомендации

1. Избегайте договора дарения. Оформление безвозмездной передачи в виде договора дарения между коммерческими организациями прямо запрещено законом и повлечет ничтожность сделки.

2. Проведите налоговый анализ. Оцените неизбежные налоговые последствия: у получателя — доход по налогу на прибыль (если не действует исключение для 50% участия), у передающей стороны — невозможность учесть расходы и обязательство по начислению НДС (при передаче имущества). Заранее определите и обоснуйте рыночную стоимость передаваемого актива.

3. Соблюдайте корпоративные процедуры.

   • Определите, является ли сделка крупной, сравнив рыночную стоимость имущества с балансовой стоимостью активов передающей компании.
   • Определите, является ли сделка с заинтересованностью (если компании связаны общими участниками/контроллерами).
   • Получите необходимые одобрения (общего собрания или совета директоров) в установленном законом и уставом порядке. Решения должны содержать все существенные условия.

4. Оцените финансовое состояние передающей компании. Если у компании есть признаки неплатежеспособности или значительные долги, от совершения безвозмездной сделки лучше воздержаться, так как она с высокой вероятностью будет оспорена кредиторами или арбитражным управляющим в случае банкротства.

5. Четко определите и документально зафиксируйте деловую (хозяйственную) цель сделки. Обоснуйте, зачем коммерческой организации безвозмездно отдавать имущество. Это может быть поддержка дочерней компании, вклад в ее развитие и т.п. Такое обоснование может помочь в случае спора с налоговыми органами о переквалификации сделки.

6. Рассмотрите альтернативные законные способы передачи. Обсудите с адвокатом возможность оформления сделки через вклад в имущество ООО (если получатель — ООО и передающая сторона является его участником) или прощение долга (если между компаниями существовали денежные обязательства).

7. Обратитесь к адвокату. Учитывая комплексность и высокие риски (налоговые, корпоративные, риск оспаривания), подготовку такой сделки настоятельно рекомендуется проводить при участии адвоката, специализирующегося на корпоративном и налоговом праве.