Краткий ответ
checklist Рекомендуемые действия
- 1Проверьте буквальную формулировку приказа: указан ли «работник» или допускается иное лицо.
- 2Оформите договор возмездного оказания услуг с конкретным измеримым результатом, а не процессом.
- 3Исключите в договоре подчинение внутреннему распорядку, режим рабочего времени и штатную должность.
- 4Установите оплату по акту за результат, без фиксированной ежемесячной зарплаты.
- 5Укажите в договоре, что исполнитель привлекается как обладатель действующего свидетельства МАП.descriptionДоговор гражданско-правового характера
- 6Если буквальное указание в приказе именно на «работника»: При буквальном указании в приказе на «работника» заключите трудовой договор.descriptionТрудовой договор со специалистом (Работником)
folder_open Документы и доказательства
- check_circleДействующее свидетельство МАП привлекаемого физлица — копия.
- check_circleПриказ надзорного органа — буквальная формулировка требования о «работнике».
- check_circleДоговор ГПХ с измеримым результатом услуг, без трудовой функции.
- check_circleАкты оказанных услуг, отчёты о соответствии МАП — подтверждение реальности ГПХ.
- check_circleДокументы об оплате за результат, а не фиксированной ежемесячной зарплаты.
- check_circleОтсутствие в договоре подчинения ПВТР, режима труда и штатной должности.
scheduleСроки и риски
- check_circleРиск: надзор или суд признает ГПХ притворным и переквалифицирует отношения в трудовые.
- check_circleРиск: штраф по ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ для ИП — от 5 000 до 10 000 руб.
- check_circleРиск при повторном нарушении: штраф по ч. 5 ст. 5.27 КоАП РФ — от 30 000 до 40 000 руб.
- check_circleНеустранимые сомнения при споре о переквалификации толкуются в пользу трудовых отношений.
- check_circleЕсли приказ буквально требует «работника» — нужен трудовой договор, ГПХ не подойдёт.
blockЧего не делать
- check_circleНе оформляйте ГПХ, если фактически будете контролировать режим работы исполнителя.
- check_circleНе включайте исполнителя в штатное расписание и не подчиняйте правилам внутреннего трудового распорядка.
- check_circleНе устанавливайте фиксированную ежемесячную плату — только оплата за конкретный результат по акту.
- check_circleНе поручайте исполнителю постоянную трудовую функцию вместо разовой услуги с измеримым результатом.
- check_circleНе игнорируйте буквальную формулировку приказа: если там прямо указан «работник», ГПХ не подойдёт.
- check_circleНе полагайтесь на название договора — суд оценит фактическое содержание отношений.
gavelКогда нужен адвокат
- check_circleЕсли приказ надзорного органа прямо требует «работника»: Приказ надзорного органа прямо требует «работника» — нужен трудовой договор, а не ГПХ.
- check_circleЕсли надзорный орган усмотрел признаки фиктивности ГПХ или вынес предписание: Надзорный орган уже усмотрел признаки фиктивности ГПХ или вынес предписание.
- check_circleЕсли исполнитель фактически подчинён распорядку, режиму и контролю заказчика: Исполнитель фактически подчинён вашему распорядку, режиму и контролю — риск переквалификации.
- check_circleЕсли спор о признании отношений трудовыми передан в суд или инспекцию труда: Спор о признании отношений трудовыми уже передан в суд или инспекцию труда.
- check_circleЕсли готовится привлечение по ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ: Готовится привлечение по ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ — штраф для ИП от 5 000 до 10 000 руб.
- check_circleЕсли требуется оспорить предписание надзора или доказать реальность ГПХ в суде: Требуется оспорить предписание надзора или доказать реальность ГПХ в суде.
alt_routeАльтернативные пути
- check_circleПроверьте буквальный текст приказа: если указан «работник», оформите трудовой договор, а не ГПХ.
- check_circleЕсли приказ допускает ответственное лицо без статуса работника — заключайте договор возмездного оказания услуг.
- check_circleВ договоре ГПХ закрепите конкретный измеримый результат услуг, а не трудовую функцию.
- check_circleИсключите из договора подчинение правилам внутреннего трудового распорядка и режим рабочего времени.
- check_circleУстановите оплату по акту за результат, а не фиксированную ежемесячную выплату.
- check_circleНе включайте исполнителя в штатное расписание и не ведите в его отношении кадровый учёт.
Ситуация
Индивидуальный предприниматель намерен организовать деятельность, требующую назначения ответственного лица с действующим свидетельством, подтверждающим квалификацию по соответствующему профилю. Для выполнения этой функции ИП планирует привлечь физическое лицо — обладателя такого свидетельства — не по трудовому договору, а по договору гражданско-правового характера (возмездного оказания услуг). В приказе надзорного органа требование сформулировано через указание на «работника или организацию», владеющих свидетельством, что создаёт неопределённость: признаётся ли надлежащим соблюдением требования привлечение обладателя свидетельства по ГПХ без включения в штат.
Юридически значимые факты: клиент действует в статусе индивидуального предпринимателя; привлекаемое лицо имеет действующее свидетельство; стороны намерены оформить отношения договором ГПХ; надзорный орган в своём приказе использует термин «работник». Из этого следует, что правовая оценка складывается из двух самостоятельных вопросов: (1) допустима ли гражданско-правовая конструкция как таковая и (2) не будет ли она признана фактически трудовой, что повлечёт иные правовые последствия.
Затронутые правоотношения
-
Гражданско-правовые отношения между ИП и исполнителем (гл. 39 ГК РФ, ст. 421 ГК РФ). Затронуты, поскольку стороны выбирают договор возмездного оказания услуг как основание для выполнения функции ответственного лица. Свобода договора позволяет заключить такой договор, а ст. 780 ГК РФ прямо предполагает личное исполнение, что соответствует существу требования о конкретном квалифицированном лице.
-
Трудовые и связанные с ними отношения (ст. 15, 16 ТК РФ). Затронуты, поскольку закон прямо запрещает заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения. От квалификации зависит, будет ли признано соблюдённым требование приказа о «работнике» и возникнут ли у ИП обязанности работодателя.
-
Административно-правовые отношения (ст. 5.27 КоАП РФ). Затронуты, поскольку заключение ГПХ, фактически регулирующего трудовые отношения, образует самостоятельный состав административного правонарушения с ответственностью для ИП.
-
Отношения с надзорным органом по соблюдению обязательных требований. Затронуты, поскольку надзорный орган оценивает наличие у ответственного лица свидетельства и правовой статус этого лица. Буквальное содержание приказа определяет, достаточно ли гражданско-правового договора или требуется трудовой.
Юридически значимые обстоятельства, которые решают дело
-
Буквальная формулировка приказа надзорного органа. Если приказ допускает наличие свидетельства у «организации» или у лица, выполняющего функцию ответственного, без жёсткого указания на штатную должность, гражданско-правовая конструкция не противоречит требованию. Если же приказ прямо связывает наличие свидетельства с трудовой функцией работника, надзорный орган вправе оценивать фактическое содержание отношений.
-
Фактическое содержание отношений между ИП и исполнителем. Решающее значение имеет не название договора, а то, сохраняет ли исполнитель положение самостоятельного субъекта: выполняет ли он конкретную услугу с измеримым результатом, не подчиняется ли правилам внутреннего трудового распорядка, не включён ли в штат, не работает ли под постоянным контролем и руководством заказчика. Если эти признаки отсутствуют — договор ГПХ реален и легален.
-
Личное исполнение услуги исполнителем. По ст. 780 ГК РФ исполнитель по договору возмездного оказания услуг обязан оказать услуги лично, если иное не предусмотрено договором. Это обстоятельство подтверждает, что гражданско-правовая конструкция приспособлена к ситуации, когда надзору важен конкретный квалифицированный специалист, а не абстрактная организация.
-
Наличие действующего свидетельства у привлекаемого лица. Это обязательное условие соответствия надзорному требованию. Сам по себе факт наличия свидетельства не зависит от вида договора, но его предъявление надзорному органу должно сопровождаться корректным оформлением отношений, чтобы не возникло сомнений в действительности ГПХ.
-
Риск переквалификации по ст. 19.1 ТК РФ и позиции ВС РФ. Неустранимые сомнения при споре о квалификации отношений толкуются в пользу наличия трудовых отношений. Поэтому при оформлении договора ГПХ необходимо исключить признаки трудовых отношений: не устанавливать режим рабочего времени, не закреплять должность в штатном расписании, не подчинять исполнителя правилам внутреннего трудового распорядка, предусмотреть оплату за результат, а не за процесс труда.
Допустимо ли привлечь обладателя свидетельства по договору ГПХ (свобода договора)
Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору. (В редакции Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ) 3. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. 4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. 5.
— п. 2 ст. 421 ГК РФ
Договор ГПХ с обладателем свидетельства сам по себе законен: ст. 421 ГК РФ прямо позволяет сторонам заключать договор, не предусмотренный законом, а также смешанный договор с элементами разных договоров. Конструкция «ИП-заказчик + исполнитель-физлицо по возмездному оказанию услуг» запрету не противоречит — закон не требует, чтобы обладатель свидетельства состоял именно в штате.
По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. 2. Правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса. Статья 780. Исполнение договора возмездного оказания услуг Если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично. Статья 781. Оплата услуг 1. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. 2. В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг. 3. В случае, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг. Статья 782. Односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг 1.
— ст. 779 ГК РФ, п. 1
По ст. 779 ГК РФ исполнитель обязуется по заданию заказчика совершить определённые действия или осуществлять определённую деятельность, а заказчик — оплатить эти услуги. Это как раз соответствует ситуации, когда надзору важен конкретный «профильный» человек со свидетельством.
Если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично. Статья 781. Оплата услуг 1. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. 2. В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг. 3. В случае, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг. Статья 782. Односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг 1. Заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. 2. Исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков. Статья 783. Правовое регулирование договора возмездного оказания услуг Общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг. Статья 783 1 .
— ст. 780 ГК РФ, п. 2
В силу ст. 780 ГК РФ (п. 2) исполнитель обязан оказать услуги лично, если иное не предусмотрено договором, — то есть конструкция ГПХ приспособлена именно к личному выполнению без включения в штат (что также прямо вытекает из процитированного фрагмента ст. 780 ГК РФ об исполнении услуг лично).
Вывод: заключить с физическим лицом — обладателем действующего свидетельства — договор ГПХ законно; гражданское законодательство не требует оформлять такие отношения трудовым договором. Легальность договора ГПХ сама по себе ещё не гарантирует, что требование приказа о «работнике» будет признано соблюдённым, — это зависит от буквального содержания приказа и от того, не будет ли ГПХ признан фактически трудовым (см. следующие блоки).
Риск: переквалификация ГПХ в трудовые отношения (фикция)
Трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. (В редакции Федерального закона от 05.05.2014 № 116-ФЗ) Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается. (Дополнение частью - Федеральный закон от 28.12.2013 № 421-ФЗ) (Статья в редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Статья 16. Основания возникновения трудовых отношений Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом.
— ст. 15 ТК РФ
Ст. 15 ТК РФ даёт определение трудовых отношений и прямо запрещает заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения. Квалифицирующие признаки трудовых отношений — работа по определённой трудовой функции, в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка.
ТК РФ не допускает заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения, суды вправе признать наличие трудовых отношений между сторонами, формально связанными гражданско-правовым договором, если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения. В этих случаях трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица к исполнению предусмотренных гражданско-правовым договором обязанностей (часть четвертая статьи 191 ТК РФ). Так, например, от договора возмездного оказания услуг трудовой договор отличается предметом договора, в соответствии с которым исполнителем (работником) выполняется не какая-то конкретная разовая работа, а определенные трудовые функции, входящие в обязанности физического лица – работника, при этом важен сам процесс исполнения им этой трудовой функции, а не оказанная услуга. Также по договору возмездного оказания услуг исполнитель сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, в то время как по трудовому договору работник принимает на себя обязанность выполнять работу по определенной трудовой функции (специальности, квалификации, должности), включается в состав персонала работодателя, подчиняется установленному режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя;
— п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2018 № 15
Пункт 24 Постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2018 № 15 уточняет критерий разграничения: по ГПХ исполнитель сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, важен конкретный результат услуги, а не процесс и не трудовая функция; по трудовому договору работник включается в состав персонала, подчиняется режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя. Судебная коллегия ВС РФ прямо указала, что суды вправе признать наличие трудовых отношений, если гражданско-правовым договором фактически регулируются трудовые отношения.
фактического допущения физического лица к исполнению предусмотренных гражданско-правовым договором обязанностей, а неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений. Нормы трудового законодательства, определяющие понятие трудовых отношений, их отличительные признаки, особенности, основания возникновения, формы реализации прав работника при разрешении споров с работодателем по квалификации сложившихся отношений в качестве трудовых, судами первой и апелляционной инстанций применены неправильно, без Рекомендации МОТ о трудовом правоотношении, правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации и разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, а потому обстоятельства, имеющие значение для дела, судебными инстанциями не установлены, действительные правоотношения сторон не определены. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации также указала, что вывод судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии оснований для признания возникших из гражданско-правового договора возмездного оказания услуг отношений между Н.
— п. 18 Обзора судебной практики ВС РФ от 27.04.2022
Здесь особенно важно: п. 18 Обзора судебной практики ВС РФ от 27.04.2022 прямо устанавливает, что неустранимые сомнения по спорам о переквалификации толкуются В ПОЛЬЗУ наличия трудовых отношений. То есть риск смещён в вашу сторону.
Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом. В случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате: (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) избрания на должность; (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности; назначения на должность или утверждения в должности; направления на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты; (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) судебного решения о заключении трудового договора; абзац; (Утратил силу - Федеральный закон от 30.06.2006 № 90-ФЗ) признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями.
— ст. 16 ТК РФ
По ст. 16 ТК РФ трудовые отношения могут возникнуть в том числе в результате признания отношений, возникших из гражданско-правового договора, трудовыми отношениями. Значит, формальная «вывеска» договора не защищает, если фактическое содержание трудовое.
Вывод: договор ГПХ легален только как реальный, самостоятельный ГПХ. Если фактически отношения будут трудовыми (подчинение внутреннему распорядку, включение в штат работы, контроль заказчика, регулярная одинаковая плата), надзор и суд признают договор фактически регулирующим трудовые отношения — и тогда требование приказа о «работнике» будет проверяться именно как требование о трудовом договоре.
Последствия, если ГПХ признают притворным (КоАП, ответственность)
Мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. 2. Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила. (В редакции Федерального закона от 07.05.2013 № 100-ФЗ)
— ст. 170 ГК РФ, п. 1
Уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей. 5. Совершение административных правонарушений, предусмотренных частью 3 или 4 настоящей статьи, лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере пяти тысяч рублей; на должностных лиц - дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей. 6.
— ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ
Ст. 170 ГК РФ объявляет притворную сделку (совершённую с целью прикрыть другую сделку) ничтожной, а к прикрываемой сделке применяются её правила — то есть при споре вас «переведут» на трудовой договор. Часть 4 ст. 5.27 КоАП РФ наказывает именно заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения; для ИП санкция — от 5 000 до 10 000 руб., при повторности — от 30 000 до 40 000 руб.
Частью 4 статьи 5.27 КоАП РФ закреплена ответственность за уклонение от оформления трудового договора; ненадлежащее оформление 6 трудового договора; заключение в нарушение требований части второй статьи 15 ТК РФ гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем. Обязанность по надлежащему оформлению трудовых отношений с работником (заключение в письменной форме трудового договора) по смыслу части первой статьи 67 ТК РФ возлагается на работодателя. Если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, но при этом работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то трудовой договор считается заключенным и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме (часть третья статьи 16, часть вторая статьи 67 ТК РФ). Невыполнение данной обязанности в названный срок свидетельствует об уклонении работодателя от оформления трудового договора.
— п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 23.12.2021 № 45
Пункт 10 Постановления Пленума ВС РФ от 23.12.2021 № 45 разъясняет, что обязанность по надлежащему оформлению отношений с работником возложена на работодателя и что невыполнение её в трёхдневный срок с момента фактического допуска квалифицируется как уклонение.
Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом. (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ;
— ч. 1 ст. 67 ТК РФ
По ч. 1 ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, а если лицо фактически допущено к работе — договор оформляется не позднее трёх рабочих дней, в том числе когда отношения сначала возникли по ГПХ, а затем были признаны трудовыми.
Вывод: если надзор посчитает ГПХ фикцией, для ИП-заказчика это обернётся квалификацией по ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ (штраф 5 000–10 000 руб., при повторности 30 000–40 000 руб.) и ничтожностью притворной конструкции по ст. 170 ГК РФ с последующей «реконструкцией» трудового договора и обязанностью оформить его в трёхдневный срок.
Как проверить само требование приказа: «работник» в приказе vs ГПХ
правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. В силу части первой статьи 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с этим кодексом. Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (часть третья статьи 16 ТК РФ). Данная норма представляет собой дополнительную гарантию для работников, приступивших к работе с разрешения уполномоченного должностного лица без заключения трудового договора в письменной форме, и призвана устранить неопределенность правового положения таких работников (пункт 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 2009 г. № 597-О-О). Частью первой статьи 67 ТК РФ установлено, что трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами.
— п. 15 Обзора судебной практики ВС РФ от 27.04.2022
{B}Здесь принципиален вопрос о том, в каком смысле в приказе употреблён термин «работник». Если приказ оперирует этим термином в смысле ТК РФ (лицо, состоящее в трудовых отношениях), то уполномоченное лицо, привлечённое по ГПХ, формально этому условию не отвечает. Если же формулировка приказа допускает «иное лицо, обладающее свидетельством», исполнителя по ГПХ можно назначить ответственным напрямую. Никакая норма ТК или ГК не превращает ГПХ-исполнителя в «работника» автоматически — для этого требуется либо трудовой договор, либо признание отношений трудовыми (ст. 15, 16, 19.1 ТК РФ).
Вывод: дословный текст приказа не подтверждён, поэтому вывод разветвляется. Если в приказе указано именно «работник» (в смысле ТК РФ), безопасный путь — оформить обладателя свидетельства по трудовому договору (в том числе по совместительству), а ГПХ использовать лишь для сопутствующих непрофильных услуг. Если приказ допускает «лицо/исполнителя со свидетельством» — можно обойтись реальным ГПХ. До выбора конструкции нужно сверить точную формулировку приказа; при её неоднозначности вопрос приобретает решающее значение и требует очной консультации с юристом.
Денежные и налоговые последствия выбора конструкции
Не признаются объектом обложения страховыми взносами выплаты и иные вознаграждения в рамках гражданско-правовых договоров, предметом которых является переход права собственности или иных вещных прав на имущество (имущественные права), и договоров, связанных с передачей в пользование имущества (имущественных прав), за исключением договоров авторского заказа, договоров об отчуждении исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности, указанные в подпунктах 1 - 12 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации , издательских лицензионных договоров, лицензионных договоров о предоставлении права использования результатов интеллектуальной деятельности, указанных в подпунктах 1 - 12 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации . (В редакции Федерального закона от 27.11.2017 № 335-ФЗ) 5.
— п. 4 ст. 420 НК РФ
По п. 4 ст. 420 НК РФ с выплат по гражданско-правовым договорам страховые взносы начисляются не всегда — закон очерчивает перечень договоров, выплаты по которым не признаются объектом обложения. Это значит, что налоговый режим ГПХ отличается от трудового и в ряде случаев выгоднее.
Объектом обложения страховыми взносами признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые страхователями в пользу застрахованных в рамках трудовых отношений и гражданско-правовых договоров, предметом которых являются выполнение работ и (или) оказание услуг, договора авторского заказа, если в соответствии с указанными договорами заказчик обязан уплачивать страховщику страховые взносы. (В редакции Федерального закона от 29.12.2015 № 394-ФЗ) 2. База для начисления страховых взносов определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, начисленных страхователями в пользу застрахованных, за исключением сумм, указанных в статье 20 2 настоящего Федерального закона. 3. При расчете базы для начисления страховых взносов выплаты и иные вознаграждения в натуральной форме в виде товаров (работ, услуг) учитываются как стоимость этих товаров (работ, услуг) на день их выплаты, исчисленная исходя из их цен, указанных сторонами договора, а при государственном регулировании цен (тарифов) на эти товары (работы, услуги) - исходя из государственных регулируемых розничных цен. При этом в стоимость товаров (работ, услуг) включается соответствующая сумма налога на добавленную стоимость, а для подакцизных товаров и соответствующая сумма акцизов. (Дополнение статьей - Федеральный закон от 08.12.2010 № 348-ФЗ)
— п. 1 ст. 20.1 ФЗ № 125-ФЗ
По п. 1 ст. 20.1 ФЗ № 125-ФЗ объектом обложения взносами на травматизм признаются выплаты в рамках трудовых отношений и гражданско-правовых договоров, предметом которых являются выполнение работ или оказание услуг, — но только если в соответствии с таким договором заказчик обязан уплачивать страховщику взносы. Для обычного договора возмездного оказания услуг такая обязанность по умолчанию не возникает, если она не предусмотрена договором (что также прямо следует из процитированного текста нормы).
Для сравнения: при выборе трудового договора возникают обязанности по НДФЛ, полному пакету страховых взносов и трудовым гарантиям. Экономия на ГПХ существует, но она же — признак, который надзор и суд используют как аргумент о фиктивности.
Вывод: реальный ГПХ экономически отличается от трудового договора (по взносам, в том числе на травматизм) ровно настолько, насколько договор остаётся настоящим ГПХ; эта выгода сама по себе провоцирует претензию о «притворности». Правильный путь — выбирать форму не по выгоде, а по смыслу приказа: если требуется именно «работник» — трудовой договор (совместительство); если допускается «исполнитель» — подлинный ГПХ с фиксацией автономии и результата.
Как снизить риск оспаривания надзором (условия реальности ГПХ)
Чтобы договор ГПХ не был признан притворным (ст. 15 ТК РФ, ст. 170 ГК РФ), он должен в действительности отвечать признакам возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ) и сохранять исполнителя как самостоятельного субъекта (п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2018 № 15). Практически это означает: предмет — конкретная услуга/результат (а не «трудовая функция»), фиксированный объём и цена, автономия в выборе способа и времени, отсутствие подчинения правилам внутреннего трудового распорядка, отсутствие регулярной одинаковой платы в виде «зарплаты за присутствие», расчёт за результат/этап, отсутствие проведения исполнителя через штатные табели и кадровые приказы как работника, отдельные от трудовых документов.
Если же по условиям деятельности безразрывно нужен именно человек в штате (подчинение режиму, оборудование заказчика, регулярный график), то единственный безопасный вариант — оформить трудовой договор (в том числе совместительство), поскольку в этом случае ГПХ заведомо будет переквалифицирован.
Вывод: юридически вы можете пойти по ГПХ-ветке, но только если отношения по факту остаются истинно гражданско-правовыми; во всех случаях, где исполнитель фактически включён в работу под вашим контролем, надзор признает ГПХ фиктивным, а «ответственность за МАП» по приказу ляжет на вас без надлежащего исполнителя. Оптимальный порядок: 1) дословно изучить приказ надзорного органа (что именно требуется — «работник» или «лицо со свидетельством»); 2) если требуется работник — принять обладателя свидетельства по совместительству (трудовой договор); 3) если допускается исполнитель — оформить ГПХ как истинное возмездное оказание услуг с фиксацией реальных признаков ГПХ и хранить доказательства автономии исполнителя.
Исполнение требований приказа в период деятельности
Назначение ответственного лица — это не разовое действие, а постоянное условие деятельности. Поскольку свидетельством должен обладать ответственный за МАП, а действие свидетельства ограничено сроком, исполнение требования приказа предполагает: контроль актуальности свидетельства у привлечённого лица в течение всего периода, своевременное переоформление при его истечении (иначе требования перестанут соблюдаться), документальное подтверждение полномочий ответственного (приказ/поручение, доверенность при необходимости), а также готовность предъявить надзору и сам договор, и свидетельство.
Если приказ требует именно работника, а по факту заключён ГПХ, риск сохраняется весь период: любая проверка может переквалифицировать отношения и выявить отсутствие «работника» как такового. Поэтому при ГПХ-ветке особенно важно обеспечить реальность ГПХ и актуальность свидетельства, а при трудовой — оформить кадровые документы (приказ о приёме/совместительстве, должностные обязанности).
Вывод: независимо от выбранной конструкции (ГПХ или трудовой договор), обязанность обеспечить наличие действующего свидетельства у ответственного за МАП сохраняется на протяжении всей деятельности, а не на момент оформления. Периодически проверяйте срок действия свидетельства и соответствие фактических отношений выбранной форме — иначе требование приказа окажется неисполненным даже при изначально верном оформлении.
Договор ГПХ с физическим лицом — обладателем действующего свидетельства МАП сам по себе легален и может быть оформлен без включения в штат. Если приказ надзорного органа допускает привлечение ответственного лица по ГПХ (а не только работника в смысле ТК РФ), договор будет надлежащим соблюдением требования приказа при условии, что по своему фактическому содержанию он не является трудовым; при буквальном указании в приказе на «работника» — требуется трудовой договор.
Развёрнутый вывод
1. Легальность договора ГПХ как такового
Заключить с физическим лицом — обладателем действующего свидетельства — договор возмездного оказания услуг законно. Пункт 2 ст. 421 ГК РФ прямо позволяет сторонам заключать договор, не предусмотренный законом, а также смешанный договор. Статья 780 ГК РФ устанавливает, что исполнитель обязан оказать услуги лично, если иное не предусмотрено договором, — то есть конструкция ГПХ приспособлена именно к личному выполнению без включения в штат.
2. Риск переквалификации ГПХ в трудовые отношения
Главный риск — не в форме договора, а в его фактическом содержании. Статья 15 ТК РФ прямо запрещает заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения. Квалифицирующие признаки трудовых отношений: работа по определённой трудовой функции, в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка.
Пункт 24 Постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2018 № 15 разъясняет критерий разграничения: по ГПХ исполнитель сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, важен конкретный результат услуги, а не процесс; по трудовому договору работник включается в состав персонала, подчиняется режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя. Пункт 18 Обзора судебной практики ВС РФ от 27.04.2022 устанавливает, что неустранимые сомнения при спорах о переквалификации толкуются в пользу наличия трудовых отношений — то есть риск смещён в вашу сторону.
По ст. 16 ТК РФ трудовые отношения могут возникнуть в результате признания отношений, возникших из гражданско-правового договора, трудовыми отношениями. Это означает: если фактически отношения будут трудовыми (подчинение внутреннему распорядку, включение в штатную работу, регулярная одинаковая плата, контроль заказчика), надзор и суд признают договор фактически регулирующим трудовые отношения — и тогда требование приказа о «работнике» будет проверяться именно как требование о трудовом договоре.
3. Последствия признания ГПХ притворным
Если договор ГПХ признают притворным, ст. 170 ГК РФ (п. 1) объявляет такую сделку ничтожной, а к прикрываемой сделке применяются её правила; при признании отношений трудовыми (ст. 15, 16 ТК РФ) применяются правила трудового договора. Часть 4 ст. 5.27 КоАП РФ прямо наказывает заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения: для ИП штраф составляет от 5 000 до 10 000 руб., при повторном нарушении (ч. 5 ст. 5.27 КоАП РФ) — от 30 000 до 40 000 руб.
4. Как правильно оформить, чтобы свидетельство «засчиталось» надзору
Чтобы договор ГПХ не был переквалифицирован, он должен содержать признаки именно гражданско-правовых отношений: конкретный измеримый результат (например, «обеспечение соответствия МАП требованиям приказа №... в период с... по...», «проведение проверки соответствия, подготовка отчёта»), отсутствие подчинения правилам внутреннего трудового распорядка, отсутствие фиксированной ежемесячной зарплаты (оплата — за результат, по акту), отсутствие включения в штатное расписание, самостоятельная организация исполнителем процесса оказания услуг. При этом в договоре целесообразно прямо указать, что исполнитель привлекается как обладатель действующего свидетельства МАП и обязуется выполнять функции ответственного за МАП в объёме, определённом приказом надзорного органа.
Пошаговые действия
-
Проверьте буквальную формулировку приказа надзорного органа. Если в нём указано «работник или организация», уточните, допускает ли надзорный орган привлечение ответственного лица по гражданско-правовому договору. При неясности — направьте письменный запрос в надзорный орган (по профилю МАП) с просьбой разъяснить, считается ли договор ГПХ с обладателем свидетельства надлежащим соблюдением требования.
-
Оформите договор ГПХ как реальный гражданско-правовой, а не трудовой. Включите в него: конкретный предмет (услуги по обеспечению соответствия МАП требованиям приказа, с указанием реквизитов свидетельства исполнителя), срок оказания услуг, порядок сдачи-приёмки результата (акт), оплату за результат, а не за процесс, отсутствие подчинения правилам внутреннего трудового распорядка, самостоятельную организацию исполнителем своей деятельности.
-
Не допускайте фактических признаков трудовых отношений. Не включайте исполнителя в штатное расписание, не устанавливайте ему режим рабочего дня, не выплачивайте фиксированную ежемесячную зарплату, не требуйте подчинения внутренним локальным актам, не обеспечивайте его рабочим местом и оборудованием как штатного работника.
-
Зафиксируйте наличие действующего свидетельства. Приложите к договору копию свидетельства МАП исполнителя, укажите в договоре его реквизиты и срок действия. Это подтвердит надзорному органу, что квалификационное требование соблюдено.
-
При получении предписания или отказа надзорного органа признать договор ГПХ надлежащим — обжалуйте такое решение в суд в порядке, предусмотренном для оспаривания актов органов власти, ссылаясь на п. 2 ст. 421 ГК РФ (свобода договора) и ст. 780 ГК РФ (личное исполнение услуг), а также на отсутствие в приказе прямого запрета на привлечение ответственного лица по ГПХ.
-
Если надзорный орган или суд установят, что отношения фактически трудовые, — оформите трудовой договор в письменной форме не позднее трёх рабочих дней со дня фактического допущения к работе (ч. 3 ст. 16, ч. 2 ст. 67 ТК РФ; п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 23.12.2021 № 45), чтобы избежать ответственности по ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ.