Залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества названных в статьях 3 и 4 настоящего Федерального закона требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное.
— Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», ст. 50
Теперь перейдём к ключевому вопросу о судьбе единственного жилья. Общее правило, на которое вы ссылаетесь, установлено ст. 446 Гражданского процессуального кодекса РФ: на единственное пригодное для проживания жильё не может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Однако эта же статья содержит прямое исключение — для жилья, являющегося предметом ипотеки.
жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;
— Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 446
Это означает, что сам по себе факт, что квартира — ваше единственное жильё и там прописаны несовершеннолетние дети, не является препятствием для обращения на неё взыскания, если она находится в ипотеке. Дети в данном случае не обладают особым иммунитетом — закон не делает для них исключений при залоговом жилье. Однако их права и интересы могут быть учтены судом при определении порядка выселения и предоставления отсрочки, но не при решении вопроса о самом изъятии.
Далее — вопрос о внесудебном порядке. Условие в договоре о праве банка забрать квартиру вне суда формально предусмотрено ст. 55 Федерального закона «Об ипотеке», которая допускает такой порядок, если он предусмотрен договором. Однако есть критически важное ограничение, установленное ст. 349 Гражданского кодекса РФ: для единственного жилья гражданина внесудебный порядок категорически запрещён, за исключением случаев, когда соглашение о внесудебном порядке заключено уже после возникновения оснований для обращения взыскания.
Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, если: предметом залога является единственное жилое помещение, принадлежащее на праве собственности гражданину, за исключением случаев заключения после возникновения оснований для обращения взыскания соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке. Соглашения, заключенные с нарушением требований настоящего пункта, ничтожны.
— Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая), ст. 349
Поскольку ваша квартира — единственное жильё, а просрочки уже возникли, то условие договора о внесудебном изъятии, скорее всего, является ничтожным. Банк обязан обращаться в суд. Исполнительная надпись нотариуса в такой ситуации также будет оспорима, так как ст. 78 и ст. 79 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» запрещают обращать взыскание на имущество, указанное в ст. 446 ГПК РФ, за исключением ипотечного, но только в порядке, установленном законом, а судебный порядок для единственного жилья — императив (обязателен).
Взыскание не может быть обращено на принадлежащее должнику-гражданину на праве собственности имущество, перечень которого установлен Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации.
— Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», ст. 79
Тем не менее, сама возможность взыскания в судебном порядке существует. Суд будет проверять соразмерность нарушения. Согласно ст. 348 ГК РФ и ст. 54.1 Федерального закона «Об ипотеке», обращение взыскания может быть запрещено, если нарушение крайне незначительно. Закон предполагает, что взыскание не допускается, если одновременно: сумма долга менее 5% от стоимости предмета залога и период просрочки менее трёх месяцев. Если просрочки существеннее, суд, скорее всего, удовлетворит иск банка.
Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что на момент принятия судом решения об обращении взыскания одновременно соблюдены следующие условия: сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от стоимости предмета ипотеки; период просрочки исполнения обязательства, о
— Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», ст. 54.1
Что касается ваших действий — в судебном процессе у вас есть мощный инструмент. Ст. 350 ГК РФ позволяет суду по вашей просьбе, при наличии уважительных причин (например, сложное материальное положение, наличие детей), отсрочить продажу квартиры с торгов на срок до одного года. Это не отменяет взыскание, но даёт время для изыскания средств или реструктуризации долга.
При обращении взыскания на заложенное имущество в судебном порядке суд по просьбе залогодателя, являющегося должником по обязательству, при наличии уважительных причин вправе отсрочить продажу заложенного имущества с публичных торгов на срок до одного года.
— Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая), ст. 350
Наконец, ст. 31 и ст. 3 Жилищного кодекса РФ, гарантирующие неприкосновенность жилища и права членов семьи, в данной коллизии не защищают от взыскания, так как законом (ипотечным и гражданским) установлены прямые основания для изъятия такого жилья в судебном порядке. Ст. 11 ЖК РФ лишь устанавливает способы защиты, но не отменяет законного взыскания.
Никто не может быть выселен из жилища или ограничен в праве пользования жилищем, в том числе в праве получения коммунальных услуг, иначе как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, другими федеральными законами.
— Жилищный кодекс Российской Федерации, ст. 3
Таким образом, ответ: забрать квартиру могут, но исключительно через суд, и это реально. Ваша задача — не дать банку заморозить процесс, а использовать судебную процедуру для получения отсрочки и переговоров о реструктуризации. Условие о внесудебном изъятии недействительно.
Вывод для вас: немедленно обратитесь к банку с заявлением о реструктуризации или рефинансировании. Если подан иск — заявите ходатайство о применении ст. 54.1 ФЗ «Об ипотеке» (если просрочка небольшая) и об отсрочке торгов по ст. 350 ГК РФ. Квартиру у вас не заберут в одночасье, но процесс проигнорировать нельзя.