Имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.
— Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», ст. 37
Вы упомянули желание оформить переоформление «фиктивно». Ст. 170 ГК РФ признает ничтожными мнимые и притворные сделки. Если вы с сыном оформите переход права собственности (например, договор купли-продажи), но не намерены создать реальные правовые последствия — в частности, сын не станет реальным заемщиком и собственником с переходами всех рисков, а отец останется фактическим должником, — такая сделка будет признана судом ничтожной. Это влечет возврат сторон в первоначальное положение, а банк может потребовать досрочного погашения кредита.
- Мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.
- Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна.
— Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая), ст. 170
Теперь о том, что сын уже фактически вносит платежи. По общему принципу залога и ипотеки, замена залогодателя (собственника) в результате отчуждения имущества влечет переход всех обязанностей по договору ипотеки к новому залогодателю, если иное не согласовано с залогодержателем. Ст. 353 ГК РФ и ст. 38 Закона об ипотеке устанавливают, что при переходе прав на заложенное имущество залог сохраняется, а новый собственник становится залогодателем и несет все обязанности, включая невыполненные. Поэтому при законном переоформлении с согласия банка сын автоматически станет новым залогодателем, а отец (если его долг не будет переведен на сына) может остаться заемщиком — но это потребует либо перевода долга с согласия банка, либо сохранения отца солидарно обязанным.
- В случае перехода прав на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества (за исключением случаев, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 352 и статье 357 настоящего Кодекса) либо в порядке универсального правопреемства залог сохраняется. Правопреемник залогодателя приобретает права и несет обязанности залогодателя, за исключением прав и обязанностей, которые в силу закона или существа отношений между сторонами связаны с первоначальным залогодателем.
— Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая), ст. 353
- Лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем. Новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей лишь по соглашению с залогодержателем.
— Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», ст. 38
Ключевой момент: замена заемщика по кредиту (а не только залогодателя) регулируется нормами о переводе долга. Ст. 391 ГК РФ устанавливает, что перевод долга с первоначального должника на другое лицо возможен лишь с согласия кредитора. В вашей ситуации переоформление на сына, при котором сын станет заемщиком (должником), а отец перестанет быть обязанным, — это перевод долга. Без согласия банка такой перевод ничтожен. Если же вы хотите, чтобы отец остался заемщиком, а сын стал только собственником-залогодателем, это также требует согласия банка на изменение условий договора ипотеки (поскольку залогодатель меняется).
- Перевод должником своего долга на другое лицо допускается с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным.
— Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая), ст. 391
Факт внесения платежей сыном до переоформления сам по себе не является препятствием для получения согласия банка. Банки обычно не запрещают третьим лицам исполнять обязательства за заемщика. Однако банк при рассмотрении заявления о переоформлении будет оценивать платежеспособность сына как потенциального нового заемщика. Если сын уже платит и имеет стабильный доход, это может быть плюсом. Но если банк узнает, что платежи вносились ранее без официального уведомления, это не является нарушением, если договором не установлено иное (например, прямой запрет на оплату третьими лицами). В контексте предоставленных норм такого запрета нет, поэтому риск отказа из-за этого обстоятельства минимален.
Наиболее законный способ — прямая купля-продажа квартиры от отца к сыну с одновременным получением согласия банка на отчуждение заложенного имущества (ст. 37 Закона об ипотеке). В таком случае сын становится собственником и залогодателем, а для замены заемщика необходимо заключить трехстороннее соглашение (между отцом, сыном и банком) о переводе долга (ст. 391 ГК РФ). Если сын уже платит, это облегчит процесс оценки его кредитоспособности. Фиктивные схемы (дарение с сохранением за отцом фактических обязательств или мнимые договоры) ничтожны и влекут риск признания сделки недействительной, а также требования банка о досрочном погашении кредита (ст. 39 Закона об ипотеке).
