Можно ли использовать вымышленные логотипы букмекерской конторы в клипе-пародии, если указать в дисклеймере, что все вымышлено?

Законно ли создавать пародию на рекламный клип без согласия правообладателя

Пародия — это прямо предусмотренный законом случай свободного использования произведения: автору не нужно согласие правообладателя оригинального клипа, если создаваемое произведение является именно пародией (самостоятельным творческим произведением в жанре пародии), а не просто воспроизведением или переработкой оригинала.

1. Создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этих пародий либо карикатуры допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения.
   — п. 4 ст. 1274 ГК РФ

1. В силу пункта 3 статьи 1274 ГК РФ допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры. В связи с этим автор оригинального произведения не вправе запрещать использование своего произведения указанным способом на основе положений части четвертой ГК РФ. В случае, если пародия или карикатура порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора оригинального произведения, он вправе защищать их в порядке, установленном статьей 152 Кодекса.
   — п. 35 Постановления Пленума ВС РФ № 10 от 23.04.2019

Однако свобода пародии действует только до тех пор, пока произведение является зримо самостоятельным и творчески преобразующим исходный клип. Если вы просто смонтируете рекламный клип «как есть», заменив логотип и добавив дисклеймер, такое использование является использованием оригинала (воспроизведением, переработкой, доведением до всеобщего сведения) и нарушает исключительное право, на что прямо указывает перечень способов использования в ст. 1270 ГК РФ.

1. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: 1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения; (В редакции Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ) 2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;
   — п. 2, 9 ст. 1270 ГК РФ

Для ваших фактов: если клип в игре воспроизводит сюжет, монтаж, музыку, тексты и общее визуальное решение исходного рекламного ролика без существенной творческой трансформации — это не пародия, а переработка/воспроизведение, за которую грозит компенсация по ст. 1301 ГК РФ от 10 тыс. до 10 млн руб.

1. В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии со статьей 1252 1 настоящего Кодекса требовать от нарушителя по своему выбору вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до десяти миллионов рублей; 2) в размере двукратной стоимости контрафактных экземпляров произведения; 3) в размере двукратной стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.
   — п. 1 ст. 1301 ГК РФ

Если же вы создаёте самостоятельное произведение в игре, которое лишь «в духе»/«по мотивам» клипа, зримо переосмысливает его в юмористическом ключе — ст. 1274 п. 4 ГК защищает вас от претензий по авторским правам на сам клип. При этом Пленум прямо оговаривает: если пародия порочит честь, достоинство или деловую репутацию, автор оригинала вправе защищаться на основании ст. 152 ГК РФ. Эта защита распространяется и на правообладателя — юридическое лицо (букмекерскую контору) в части деловой репутации.

1. Гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.
   — п. 1 ст. 152 ГК РФ

1. Правила настоящей статьи о защите деловой репутации гражданина, за исключением положений о компенсации морального вреда, соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица.
   — п. 11 ст. 152 ГК РФ

Вывод: создание настоящей пародии на клип допустимо без согласия правообладателя (ст. 1274 п. 4 ГК, п. 35 Пленума ВС № 10). Но если «пародия» фактически является дословным воспроизведением или переработкой клипа без творческой трансформации — это нарушение, влекущее компенсацию до 10 млн руб. (ст. 1301 ГК). Если пародия порочит деловую репутацию букмекерской конторы, та вправе требовать опровержения и возмещения убытков по ст. 152 ГК (п. 1, 11). Дисклеймер на пародийный статус не превращает копию в пародию и не защищает от этих исков.

Дисклеймер «всё вымышлено» защищает от претензий по товарному знаку?

Нет. Дисклеймер «вымышлено» не исключает нарушения прав на товарный знак. Защита товарного знака строится не на том, что вы «честно предупредили», а на объективном сходстве обозначения с охраняемым знаком и однородности услуг. Даже если логотип чисто вымышленный, но объективно сходен до степени смешения с реальным знаком букмекерской конторы (например, повторяет её фирменные цвета, шрифт, графический символ, слоган-ассоциацию) и используется для услуг того же рода — это нарушение, несмотря на любое предупреждение.

1. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.
   — п. 3 ст. 1484 ГК РФ

Сходство определяется по общему впечатлению, которое обозначение производит на среднего потребителя (включая неохраняемые элементы), как разъясняет судебная практика по сходству до степени смешения. Дисклеймер о «вымышленности» фактически сам подтверждает, что потребитель мог перепутать вымышленную и реальную контору, — и не устраняет вероятность смешения.

Гражданско-правовая ответственность — компенсация до 10 млн руб. по ст. 1515 ГК РФ:

1. Правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до десяти миллионов рублей; 2) в размере двукратной стоимости контрафактных товаров; 3) в размере двукратной стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака тем способом, который использовал нарушитель.
   — п. 4 ст. 1515 ГК РФ

Административная — штраф и конфискация материалов по ст. 14.10 КоАП РФ (для юрлиц — до 200 тыс. руб., для граждан — до 10 тыс. руб. с конфискацией):

1. Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.
   — ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ

Для ваших фактов: решающий вопрос — насколько вымышленный логотип и общий дизайн клипа ассоциируются с конкретной реальной букмекерской конторой. Если вы создали полностью оригинальное обозначение без отсылки к фирменному стилю реальной конторы (иные цвета, иное название, иная графика) — риска по товарному знаку реальной конторы нет. Но если вымышленный логотип повторяет элементы реального знака (цветовую гамму, шрифт, символику, узнаваемый слоган) для услуг букмекерских контор — дисклеймер не спасает: это нарушение ст. 1484 ГК РФ с последствиями по ст. 1515 ГК РФ и ст. 14.10 КоАП РФ.

Вывод: дисклеймер «всё вымышлено» юридически не защищает от ответственности за нарушение прав на товарный знак. Безопасно только использование полностью оригинального обозначения, объективно не сходного до степени смешения с реальными знаками букмекерских контор. Если сходство имеется — применимы ст. 1515 ГК РФ (компенсация до 10 млн руб.) и ст. 14.10 КоАП РФ (штраф с конфискацией).

Распространяются ли на пародийный клип ограничения рекламы азартных игр

Если клип, даже пародийный и с «вымышленным» брендом, объективно продвигает основанные на риске игры/пари (букмекерство), к нему применяется ст. 27 ФЗ «О рекламе». Важно: реклама азартных игр в России жёстко ограничена — она не должна обращаться к несовершеннолетним, создавать впечатление о заработке, гарантированности выигрыша, использовать образы людей и животных; допускается она лишь в специально разрешённых каналах (ТВ с 22 до 7 часов, лицензированные сайты спортивных СМИ и т.д.).

1. Реклама основанных на риске игр, пари не должна: 1) обращаться к несовершеннолетним; 2) создавать впечатление, что участие в основанных на риске играх, пари является способом заработка или получения иного дохода либо иным способом получения средств к существованию; 3) содержать утверждения, которые преувеличивают вероятность получения выигрыша или преуменьшают степень риска; 4) содержать свидетельства о получении выигрышей лицами, которые признаны выигравшими в соответствии с условиями основанных на риске игр, пари, но выигрыши не получили; 5) содержать утверждения о том, что участие в основанных на риске играх, пари имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха; 6) осуждать неучастие в основанных на риске играх, пари; 7) создавать впечатление, что получение выигрышей гарантировано; 8) использовать образы людей и животных.
   — ст. 27 п. 1 ФЗ «О рекламе»

1. Реклама основанных на риске игр, пари допускается только: 1) в теле- и радиопрограммах с 22 до 7 часов местного времени
   — п. 2 ст. 27 ФЗ «О рекламе»

Для ваших фактов: если клип «в духе» рекламы букмекера содержит призыв к ставкам, демонстрирует выигрыши, использует образы людей/животных в рекламном ключе — даже в форме пародии он может быть квалифицирован как реклама основанных на риске игр с соответствующими ограничениями. Реальным признаком здесь будет не название конторы, а содержание: побуждает ли клип к участию в азартных играх и будет ли он продвигать такие игры. Чисто развлекательная пародия без призыва к ставкам рекламой не является. Дисклеймер «все лица и события вымышлены» помогает здесь сильнее, чем в сфере товарных знаков: он снижает риск квалификации клипа как рекламы конкретного букмекера, — но не отменяет ограничений, если контент сам по себе является рекламой азартных игр.

Вывод: если пародийный клип остаётся развлекательным произведением без призыва к ставкам и продвижения азартных игр — ст. 27 ФЗ «О рекламе» неприменима. Если же он объективно рекламирует ставки (даже в юмористической форме, даже с вымышленным брендом), на него распространяются ограничения ст. 27: запрет обращаться к несовершеннолетним, использовать образы людей и животных, создавать впечатление о заработке; размещение допустимо только в разрешённых каналах. Дисклеймер снижает риск признания клипа рекламой, но не отменяет ограничения при рекламном содержании.

Если пародия использует оригинальную музыку/фонограмму клипа

Помимо авторских прав на сам клип как аудиовизуальное произведение, отдельно охраняются права на музыку (произведение) и фонограмму (исполнение). Пародия на клип (ст. 1274 п. 4 ГК) освобождает от согласия правообладателя именно на оригинальное произведение, на основе которого создана пародия — то есть на сам клип. Если вы в клипе-пародии воспроизводите оригинальную музыку/фонограмму из рекламного ролика как таковую (а не переосмысляете её в пародийном ключе), использование фонограммы и музыкального произведения регулируется отдельно и дисклеймером/пародийным статусом, как правило, не покрывается. Для безопасности рекомендуется использовать собственную музыку или пародийно переосмысленную мелодию, а не оригинальный трек букмекера.

Вывод: создание пародии защищает вас от претензий по авторским правам на сам клип, но не даёт автоматического права использовать оригинальную музыку/фонограмму рекламного ролика. Оригинальный трек стоит заменить на собственную музыку либо согласовать использование с правообладателями фонограммы.

Грань между «пародией» и «переработкой» оригинала

Свободное использование (ст. 1274 ГК) применяется, только если ваше произведение — действительно пародия, то есть самостоятельный творческий объект, а не производное произведение, созданное путём простой переработки оригинала. Ключевой критерий разграничения — результат переработки является производным произведением, автор которого осуществляет права лишь «при условии соблюдения прав авторов» исходных произведений, то есть такое переработанное произведение самостоятельно НЕ освобождается от согласия автора оригинала.

1. Переводчик, составитель либо иной автор производного или составного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания производного или составного произведения. 4. Авторские права переводчика, составителя и иного автора производного или составного произведения охраняются как права на самостоятельные объекты авторских прав
   — п. 3 ст. 1260 ГК РФ

Переработка — это именно «создание производного произведения», названное в ст. 1270 ГК РФ в одном ряду с воспроизведением как способ использования, требующий согласия правообладателя:

1. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: 1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения; (В редакции Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ) 2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;
   — п. 2, 9 ст. 1270 ГК РФ

Из этих норм следует практический критерий для ваших фактов: если в игре воспроизведён узнаваемый рекламный клип (сюжет, монтаж, кадры, тексты, общее визуальное и звуковое решение) и замена касается лишь логотипа бренда и добавления дисклеймера — перед нами переработка/воспроизведение оригинала, а не пародия, и согласие правообладателя требуется. Если же создано зримо новое произведение, юмористически переосмысляющее клип (узнаваемое «по мотивам», но с собственной сценой, репликами, образами — самостоятельный творческий результат) — это пародия, охватываемая ст. 1274 п. 4 ГК.

Вывод: пародия как самостоятельное произведение (ст. 1274 п. 4 ГК) свободна от согласия правообладателя оригинала; простое воспроизведение/переработка узнаваемого клипа с заменой логотипа и дисклеймером — производное произведение или копия, требующее согласия (ст. 1270, 1260 ГК) и влекущее компенсацию по ст. 1301 ГК (до 10 млн руб.). Дисклеймер не превращает переработку в пародию.