Разработчик создал компьютерную программу в нерабочее время, на собственном оборудовании, без использования каких-либо ресурсов или инструментов работодателя. Трудовые обязанности разработчика по действующему трудовому договору не включают написание кода или создание программного обеспечения; он занимает должность, не связанную с программированием. Программа является продолжением личных проектов, начатых ещё на предыдущем месте работы. При этом тематика новой программы частично совпадает с профилем деятельности текущего работодателя.
С правовой точки зрения данная ситуация затрагивает вопросы авторского права и разграничения личного и служебного произведения. Ключевое значение имеет квалификация программы как служебного произведения. Юридически значимыми обстоятельствами являются: факт создания программы вне рабочего времени (по вечерам и в выходные); использование исключительно личного оборудования и средств; отсутствие в трудовом договоре и должностной инструкции обязанностей по созданию программ; а также то, что работодатель не давал поручения на разработку и не выделял ресурсы (время, технику, материалы). Однако потенциальной угрозой для автора является частичное совпадение тематики программы с деятельностью компании — это может создать основания для спора, если работодатель попытается утверждать, что программа была создана в связи с выполнением трудовых функций или с использованием его опыта, полученного на работе.
Также значимо, что программа — это продолжение старых наработок автора. Если эти наработки были созданы на предыдущем месте работы, необходимо проверить, не могли ли они считаться служебными произведениями по предыдущему трудовому договору. Если на предыдущей работе создание таких наработок также не входило в обязанности сотрудника, они остаются его личной собственностью, и наследование их в новой программе не меняет правового режима.
В рамках анализа ситуации следует рассматривать возможные способы фиксации авторства и даты создания программы (нотариальный осмотр, депонирование, публикация под открытой лицензией). Каждый из этих способов создаёт доказательственную базу того, что программа существовала в определённом виде на определённую дату, но сам по себе не решает вопрос квалификации её как служебной. Также необходимо оценить риски коммерциализации: если работодатель всё же докажет служебный характер произведения, право на вознаграждение и исключительное право отойдут к нему, а автор сможет претендовать только на выплату компенсации. Перспективным, но сложным в реализации вариантом может быть заключение с работодателем письменного соглашения о признании программы личной разработкой — такая договорённость будет иметь юридическую силу, если не противоречит закону и не нарушает прав самого работодателя или третьих лиц.
Анализ применимых норм следует начать с ключевого для данной ситуации определения: что именно составляет трудовую функцию работника и входят ли в неё действия по созданию программ для ЭВМ. Согласно статье 15 Трудового кодекса РФ, трудовые отношения — это отношения, основанные на соглашении о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы). Из содержания вопроса следует, что в трудовом договоре работника нет упоминания о написании кода, а сама должность не предполагает занятий программированием. Следовательно, создание программы для ЭВМ не входит в его трудовую функцию по смыслу данной статьи.
"Трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. (в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ)"
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 15
Следующий важный аспект — это права и обязанности самого работника. Статья 21 ТК РФ закрепляет его право на отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности рабочего времени. Работник выполнял разработку в свободное время (вечером и в выходные дни), то есть в период, когда он не был обязан исполнять трудовую функцию. Это дополнительно свидетельствует о том, что создание программы не могло быть частью его служебных обязанностей: работник не подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка в эти часы и не получал за эту работу оплату от работодателя.
"Статья 21. Основные права и обязанности работника Работник имеет право на: ... отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности рабочего времени, сокращенного рабочего времени для отдельных профессий"
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 21
Статья 22 ТК РФ определяет права работодателя, в частности право требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей. Поскольку обязанность по написанию кода не предусмотрена ни трудовым договором, ни должностной инструкцией (что следует из вопроса), работодатель не может на основании этой нормы требовать от работника передачи прав на созданную вне работы программу. Его право требования ограничено только той трудовой функцией, которая была согласована сторонами.
"Статья 22. Основные права и обязанности работодателя Работодатель имеет право: ... требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей ..."
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 22
Наконец, содержание трудового договора уточняется в статье 57 ТК РФ. Обязательными для включения в договор являются условия о трудовой функции (работа по должности, конкретный вид поручаемой работы). Если в договоре работника не указано, что он обязан заниматься программированием, и это не вытекает из характера его должности, то создание программы заведомо выходит за рамки порученной работы. Именно этот критерий — входит ли создание объекта в трудовые обязанности — является решающим для квалификации произведения как служебного.
"Статья 57. Содержание трудового договора ... Обязательными для включения в трудовой договор являются: ... трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы)"
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 57
В контексте предоставленных норм ТК РФ не содержится прямых правил о способах фиксации факта создания программы, о соглашениях о признании её личной разработкой или о рисках коммерциализации. Эти вопросы регулируются преимущественно гражданским законодательством, в частности Гражданским кодексом РФ (статьи 1228, 1259, 1295, 1296, 1297 и др.). Если бы потребовалось более детально обосновать отсутствие служебного характера программы, следовало бы обратиться к ст. 1295 ГК РФ, где прямо установлены критерии служебного произведения: создание в пределах установленных трудовых обязанностей. Применительно к данному делу эти нормы необходимо воспринимать в системной связи с приведёнными статьями ТК РФ, определяющими рамки самой трудовой функции.
Холмова Е. Г.Адвокат