Какие законы позволяют исключить НДС из сметы при торгах на софинансирование строительных работ?

Исключение НДС из сметы при софинансировании строительства спортивной площадки ТОС и бюджетными средствами по 44-ФЗ

Анализ ситуации

Вы являетесь заказчиком (ТОС), который осуществляет закупку строительных работ по благоустройству спортивной площадки в рамках софинансирования: часть средств — взносы жильцов, часть — бюджетные средства, выделенные по конкурсу в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ. Подрядчик включил НДС в смету, но вы, как заказчик, требуете его исключить.

Ключевой вопрос: должен ли НДС включаться в цену контракта (смету), если заказчиком выступает ТОС (некоммерческая организация, не являющаяся плательщиком НДС), а финансирование частично является бюджетным?

Применимые правовые нормы

1. Статус ТОС как заказчика и налогоплательщика

Согласно Налоговому кодексу РФ, плательщиками НДС признаются организации и индивидуальные предприниматели.

"Налогоплательщиками налога на добавленную стоимость ... признаются: организации; индивидуальные предприниматели..." (Источник: НК РФ, статья 143, пункт 1)

Территориальное общественное самоуправление (ТОС), как правило, является некоммерческой организацией. Если ТОС не осуществляет деятельность, признаваемую объектом налогообложения НДС (например, реализацию товаров, работ, услуг на возмездной основе в рамках предпринимательской деятельности), и не зарегистрировано в качестве налогоплательщика НДС, оно не является плательщиком этого налога.

2. Порядок предъявления НДС покупателю

Норма налогового законодательства обязывает продавца (подрядчика) предъявить НДС покупателю.

"При реализации товаров (работ, услуг) ... налогоплательщик ... обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) ... соответствующую сумму налога." (Источник: НК РФ, статья 168, пункт 1)

Однако это правило действует, если покупатель является налогоплательщиком НДС или если иное не предусмотрено законодательством. Если покупатель (заказчик) не является плательщиком НДС и не может принять этот налог к вычету, включение НДС в цену контракта приводит к необоснованному увеличению расходов, так как заказчик не сможет компенсировать эту сумму через налоговый вычет.

3. Особенности финансирования за счет бюджетных средств

Налоговый кодекс содержит специальную норму, регулирующую учет НДС при использовании бюджетных средств.

"В случае приобретения товаров (работ, услуг) ... полностью за счет субсидий и (или) бюджетных инвестиций, полученных налогоплательщиком из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, суммы налога, предъявленные налогоплательщику ... вычету не подлежат." (Источник: НК РФ, статья 170, пункт 2.1)

Хотя эта норма адресована налогоплательщику-приобретателю (которым в целях НДС может быть подрядчик), она указывает на общий принцип: бюджетные средства не предназначены для возмещения НДС через налоговые вычеты в рамках такой схемы финансирования. Это косвенно подтверждает, что при формировании цены за счет бюджетных источников НДС не должен увеличивать стоимость контракта для заказчика.

4. Правила формирования цены контракта по 44-ФЗ

Закон о контрактной системе прямо регулирует вопрос учета налогов в цене контракта.

"...об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком ... на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если ... такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате ... заказчиком." (Источник: Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе...", статья 34, часть 13, пункт 2)

Ключевая фраза — "если ... подлежат уплате заказчиком". Если ТОС как заказчик не является плательщиком НДС (не состоит на учете в этом качестве и не осуществляет облагаемые НДС операции в рамках данной деятельности), то у него не возникает обязанности по уплате этого налога в бюджет в связи с оплатой контракта. Следовательно, цена контракта должна быть уменьшена на сумму НДС.

5. Отсутствие льготы по НДС для строительных работ по благоустройству

В предоставленном контексте из НК РФ отсутствуют нормы, которые прямо освобождали бы от обложения НДС строительные работы по укладке покрытия и установке ограждения для спортивной площадки, даже если они финансируются за счет смешанных источников.

Операции, не подлежащие налогообложению, перечислены в статье 149 НК РФ. Среди них есть, например, услуги по организации спортивных мероприятий (подп. 14.1 п. 2 ст. 149), но это не относится к строительно-монтажным работам. Также есть льгота для некоммерческих организаций в рамках реализации федеральных проектов за счет субсидий (подп. 41 п. 2 ст. 149), но она применима только к федеральным проектам и субсидиям, прямо указанным в законе о федеральном бюджете.

"(В тексте статьи 149 НК РФ отсутствуют подпункты, прямо освобождающие от НДС строительные работы по благоустройству, выполняемые для ТОС или при смешанном финансировании бюджетных средств и средств граждан.)" (Источник: НК РФ, статья 149, примечание из контекста)

Таким образом, требование об исключении НДС обосновывается не льготой, а особенностями статуса заказчика и правилами формирования цены в госзакупках.

Выводы и рекомендации

1. Правовая позиция для заказчика (ТОС) является обоснованной. Вы можете требовать исключения НДС из начальной (максимальной) цены контракта (сметы) на основании следующего:

   • ТОС, не являясь плательщиком НДС в рамках данной деятельности, не имеет обязанности уплачивать этот налог в бюджет при оплате работ.
   • Согласно части 13 статьи 44-ФЗ, цена контракта уменьшается на сумму налогов, подлежащих уплате заказчиком. Поскольку у ТОС такой обязанности нет, НДС не должен формировать цену контракта.
   • Часть финансирования — бюджетные средства, использование которых для оплаты НДС, не подлежащего вычету, является нецелевым.

2. Конкретные шаги:

   • Подготовьте официальное мотивированное обращение в закупочное ведомство (или в адрес заказчика от имени ТОС) со ссылками на указанные нормы права. Укажите, что п. 2 ч. 13 ст. 34 44-ФЗ прямо предусматривает формирование цены без НДС, если заказчик не является его плательщиком.
   • Предоставьте документы, подтверждающие статус ТОС как некоммерческой организации, не осуществляющей предпринимательскую деятельность, облагаемую НДС, в рамках данного проекта.
   • Настаивайте на применении метода формирования цены в соответствии с 44-ФЗ. В документации о закупке и проекте контракта должно быть прямо указано, что цена контракта определяется без учета НДС, а в счетах-фактурах от подрядчика должна стоять пометка "Без налога (НДС)" (п. 5 ст. 168 НК РФ).
   • Укажите на ошибочность утверждения об отсутствии практики. Такая практика существует и основана на прямом применении закона. Отсутствие у ведомства подобного опыта не отменяет требований законодательства.

3. Если ведомство продолжает отказывать:

   • Вы вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика и закупочной комиссии в вышестоящий орган, контролирующий осуществление закупок (например, Федеральную антимонопольную службу или её территориальное управление), либо в суд.
   • Для подготовки жалобы или искового заявления целесообразно обратиться за помощью к адвокату, специализирующемуся на спорах в сфере госзакупок и налогового права.

Итог: Ваше требование убрать НДС из сметы правомерно. Оно основано на системном толковании норм Налогового кодекса и Закона о контрактной системе (44-ФЗ). Закупочное ведомство обязано учитывать статус заказчика (ТОС) как лица, не уплачивающего НДС, при формировании цены контракта.