Альтернатива обеспечению контракта для субъекта малого предпринимательства, победившего в закупке по 223-ФЗ
Анализ ситуации
Вы являетесь субъектом малого предпринимательства (СМП), победившим в закупке, проведенной в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее — Закон 223-ФЗ). Заказчик требует предоставить обеспечение исполнения контракта. У вас есть положительная история исполнения трех предыдущих контрактов, и вы интересуетесь, можно ли вместо денежного обеспечения или банковской гарантии предоставить документы, подтверждающие вашу добросовестность, и как эта возможность регулируется законом.
Применимые правовые нормы и их анализ
-
Отсутствие в Законе 223-ФЗ специальной нормы об освобождении от обеспечения исполнения контракта для СМП.
В предоставленном контексте Закона 223-ФЗ не обнаружено положений, которые прямо освобождали бы субъектов малого и среднего предпринимательства от обязанности предоставлять обеспечение исполнения контракта или разрешали бы замену такого обеспечения документами, подтверждающими исполнение предыдущих контрактов. Нормы, касающиеся СМП в Законе 223-ФЗ, в основном регулируют особенности проведения закупок с их участием и требования к независимой гарантии, если она предоставляется.
Например, в статье 3.4 указано:
"В отношении независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, применяются положения пунктов 1 - 3... часть 14.1, частей 14.2 и 14.3 настоящей статьи." (Источник: Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ, статья 3.4)
Эта норма лишь устанавливает специальные требования к самой независимой гарантии, но не создает альтернативу ее предоставлению.
-
Определяющая роль положения о закупке заказчика.
Закон 223-ФЗ является рамочным. Конкретные правила закупки, включая порядок обеспечения исполнения контракта, устанавливаются каждым заказчиком в его Положении о закупке, которое должно соответствовать требованиям закона.
"При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются ... настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами ... а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными ... правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке)." (Источник: Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ, статья 2, часть 1)
"Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе ... порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения." (Источник: Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ, статья 2, часть 2)
Ключевой вывод: Возможность предоставления доказательств добросовестной истории вместо обеспечения исполнения контракта не предусмотрена напрямую Законом 223-ФЗ, но может быть предусмотрена в Положении о закупке конкретного заказчика или в документации по данной закупке. Это вопрос внутренней политики заказчика, а не императивной нормы закона.
-
Отличие от правил по 44-ФЗ.
Вы могли слышать о возможности освобождения от обеспечения исполнения контракта для СМП в контексте государственных закупок по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Действительно, в 44-ФЗ такая норма есть:
"Участник закупки, с которым заключается контракт по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 настоящего Федерального закона, освобождается от предоставления обеспечения исполнения контракта ... в случае предоставления таким участником закупки информации, содержащейся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающей исполнение таким участником (без учета правопреемства) в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов, исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней)." (Источник: Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ, статья 96, часть 8.1)
Однако эта норма применяется только в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд по 44-ФЗ. На закупки по 223-ФЗ она распространяется лишь в исключительных случаях, прямо указанных в самом 223-ФЗ (например, при невыполнении заказчиком квот по закупкам у СМП, как указано в статье 3, части 8.1). В вашей ситуации, если закупка изначально проводится по 223-ФЗ, нормы 44-ФЗ об обеспечении контракта, как правило, не применяются.
Выводы и рекомендации
-
Основной вывод: В рамках Закона 223-ФЗ нет безусловного права для СМП заменить обеспечение исполнения контракта справками о ранее исполненных контрактах. Такая возможность существует только если она прямо предусмотрена в Положении о закупке заказчика или в документации по конкретной закупке.
-
Ваши immediate действия:
- Внимательно изучите документацию по выигранной вами закупке (извещение, документацию, проект контракта). Ищите разделы, касающиеся обеспечения исполнения контракта.
- Найдите и изучите Положение о закупке этого заказчика (оно должно быть размещено в Единой информационной системе). Проверьте, есть ли в нем раздел об особенностях участия СМП и упоминается ли там возможность альтернативного подтверждения надежности.
- Направьте официальный запрос заказчику с просьбой разъяснить, принимает ли он в качестве обеспечения исполнения контракта документы, подтверждающие надлежащее исполнение аналогичных контрактов в прошлом, и если да, то какой перечень документов требуется. Делайте это в письменной форме для фиксации позиции.
-
Какие документы могут понадобиться (если заказчик согласится):
Если заказчик пойдет навстречу, он, вероятно, запросит комплект документов, аналогичный тому, что указан в 44-ФЗ. Вам стоит подготовить:
- Выписку из реестра контрактов (актуально для 44-ФЗ) или, как минимум, заверенные копии трех предыдущих контрактов.
- Документы, подтверждающие исполнение (акты сдачи-приемки работ/услуг, товарные накладные).
- Документы, подтверждающие оплату (платежные поручения с отметкой банка).
- Справки от заказчиков по тем контрактам об отсутствии задолженности и неустоек (штрафов, пеней).
-
Если возможность не предусмотрена:
Если в документах заказчика такой механизм не прописан, вы обязаны предоставить обеспечение исполнения контракта одним из способов, указанных в документации (обычно это денежные средства или независимая банковская гарантия). Непредоставление обеспечения в установленный срок будет расценено как уклонение от заключения контракта со всеми вытекающими последствиями, включая возможное включение в реестр недобросовестных поставщиков по правилам 223-ФЗ.
Рекомендация: Поскольку вопрос имеет важное финансовое значение, для анализа документации заказчика и выстраивания переговоров с ним целесообразно обратиться за консультацией к адвокату, специализирующемуся на закупочном праве.
