Оценка правомерности установления заказчиком критерия квалификации исключительно по количеству исполненных договоров и возможные нарушения
Анализ ситуации
Ситуация, с которой столкнулась ваша фирма, заключается в том, что заказчики при проведении конкурсов на дорожные работы устанавливают в качестве неценового критерия "квалификацию участников" и оценивают её исключительно по общему количеству исполненных договоров. Применяемая формула оценки приводит к тому, что участник с меньшим количеством договоров получает 0 баллов по данному критерию, что лишает его реальных шансов на победу даже при значительном снижении цены. Систематический выигрыш одной компании вызывает обоснованные подозрения в возможном сговоре или создании необоснованных преимуществ.
Применимые правовые нормы и их анализ
1. Нарушение требований к критериям оценки заявок по 44-ФЗ
Закон о контрактной системе прямо устанавливает, что критерий "квалификация участников закупки" является комплексным и включает в себя не один, а несколько элементов.
"квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации." (Источник: Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Статья 32, пункт 4 части 1)
Таким образом, сведение всей квалификации лишь к одному параметру — "количеству исполненных договоров" — является прямым нарушением положений закона. Закон говорит о наличии опыта работы, но не сводит его к механическому подсчёту договоров, игнорируя качество работ, деловую репутацию и квалификацию персонала.
2. Нарушение принципа конкуренции и равенства участников
44-ФЗ закрепляет принцип обеспечения конкуренции, который должен соблюдаться заказчиком.
"Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок... Запрещается совершение заказчиками... любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок." (Источник: Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Статья 8, части 1 и 2)
Установление дискриминационного критерия, который априори отсекает участников с меньшим опытом (независимо от качества их работ), приводит к необоснованному ограничению конкуренции.
3. Нарушение антимонопольного законодательства
Федеральный закон "О защите конкуренции" содержит прямой запрет на действия, ограничивающие конкуренцию при проведении торгов.
"При проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: ... 2) создание участнику торгов... преимущественных условий участия в торгах..." (Источник: Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Статья 17, часть 1)
Также закон запрещает органам власти принимать акты или совершать действия, ограничивающие конкуренцию.
"Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления... запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности запрещаются: ... 8) создание дискриминационных условий;" (Источник: Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Статья 15, часть 1)
Установление критерия, подогнанного под конкретного участника (как следует из систематичности выигрышей одной компании), может рассматриваться как создание ему преимущественных условий и создание дискриминационных условий для других.
4. Возможные признаки сговора
Закон "О защите конкуренции" также запрещает соглашения, ограничивающие конкуренцию, в том числе на торгах.
"При проведении торгов... запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов... или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников..." (Источник: Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Статья 17, часть 1)
Систематический выигрыш одной компании на фоне установления заказчиком явно дискриминационного критерия может являться косвенным признаком такого согласования или сговора. Однако для констатации факта сговора требуются доказательства.
Выводы
- Действия заказчика являются неправомерными. Установление критерия оценки квалификации, сводящегося исключительно к количеству исполненных договоров, напрямую противоречит требованиям 44-ФЗ, который предусматривает комплексную оценку квалификации (опыт, репутация, ресурсы, персонал).
- Принципы добросовестной конкуренции и равенства участников нарушены. Такие критерии создают необоснованные преимущества для одной компании и дискриминируют других участников, что ограничивает конкуренцию.
- Действия заказчика можно квалифицировать как злоупотребление правом при установлении критериев, приводящее к необоснованному ограничению круга участников.
- Описаные действия содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (создание дискриминационных условий, возможное создание преимущественных условий для определённого участника). Систематичность выигрышей одной компании даёт основания для подозрений в сговоре, однако этот факт требует отдельного доказывания.
Рекомендации
- Сбор доказательств: Сохраните документацию по всем конкурсам, где применялся оспариваемый критерий (извещения, документация, протоколы оценки, итоговые протоколы). Фиксируйте факт систематического выигрыша одной компании.
- Обращение в контрольный орган в сфере закупок (ФАС России или её территориальный орган): Подайте жалобу на действия заказчика в соответствии с главой 6 44-ФЗ. В жалобе укажите, что критерий не соответствует статье 32 44-ФЗ, так как сужает понятие квалификации, и нарушает принцип конкуренции (статья 8 44-ФЗ). Контрольный орган вправе выдать предписание об устранении нарушений.
"Контрольный орган в сфере закупок вправе... выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений... в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);" (Источник: Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Статья 99, часть 22, пункт 2)
- Параллельное обращение в антимонопольный орган (ФАС России): Подайте заявление о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 15 и 17 закона "О защите конкуренции"). Основанием является создание дискриминационных условий и ограничение конкуренции при проведении торгов.
"Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:... 2) заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства" (Источник: Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Статья 39, часть 2)
- Судебное оспаривание: Вы вправе обратиться в арбитражный суд с требованием о признании определения поставщика недействительным в связи с нарушением порядка установления критериев.
"В случае невыполнения заказчиком требования настоящей части определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть признано недействительным по иску участника или участников закупки." (Источник: Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Статья 32, часть 9)
- Обращение к адвокату: Учитывая сложность и системность проблемы, для подготовки эффективных жалоб и искового заявления, а также для представления ваших интересов в контрольных и судебных органах, рекомендую обратиться к адвокату, специализирующемуся на госзакупках и антимонопольном праве.
