Продажа USB-флешек с предустановленными программами: законность с точки зрения авторского права, налогов и прав потребителей
Ваша инициатива по сути представляет собой тиражирование программного обеспечения на материальных носителях и их последующую продажу. Чтобы такая деятельность была легальной, необходимо последовательно разобраться с тремя блоками требований: авторское право, налоговый режим и защита прав потребителей, а также с правилами интернет-площадок.
1. Авторско-правовой аспект: главный стоп-фактор
Программы для ЭВМ являются самостоятельным охраняемым результатом интеллектуальной деятельности. Прямое указание закона не оставляет сомнений:
«Результатами интеллектуальной деятельности ... которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются: ... программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ)» (Источник: ГК РФ, статья 1225).
Авторские права на программы охраняются так же, как на литературные произведения (ст. 1259, 1261 ГК РФ), а правообладатель обладает исключительным правом использовать такой объект и распоряжаться им.
«Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности ... без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом» (Источник: ГК РФ, статья 1229).
Ваши действия – запись программы на флешку (воспроизведение) и последующая продажа этой флешки (распространение) – являются именно самостоятельными способами использования произведения:
«Использованием произведения ... считается, в частности: 1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения ... При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением; 2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров» (Источник: ГК РФ, статья 1270).
То, что программа официально доступна для скачивания и является бесплатной, не отменяет исключительное право и не даёт вам автоматического разрешения на коммерческое тиражирование копий. Бесплатная раздача через интернет – это лишь один из разрешённых правообладателем способов доведения до всеобщего сведения, но не разрешение на изготовление дополнительных материальных копий и их распродажу.
Исключения из общего правила для вашего случая не работают:
- Свободное воспроизведение в личных целях (ст. 1273 ГК РФ) прямо выводит программы из-под такого исключения: «воспроизведения программ для ЭВМ [в личных целях не допускается], кроме случаев, предусмотренных статьей 1280 настоящего Кодекса».
- Права пользователя программы (ст. 1280 ГК РФ) позволяют изготовить копию лишь «для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра» и только при условии, что эта копия не будет использована в иных целях. Ваше массовое копирование ради продажи под это исключение не подпадает.
- Принцип исчерпания права (ст. 1272 ГК РФ) разрешает дальнейшее распространение экземпляров без согласия правообладателя только тогда, когда эти конкретные экземпляры были правомерно введены в гражданский оборот (например, проданы самим правообладателем или его лицензиатом). Вы создаёте совершенно новые экземпляры, которые никто в оборот не вводил, – следовательно, эта норма не применяется.
Таким образом, без прямого разрешения правообладателя ваша деятельность будет являться незаконным использованием программы и повлечёт ответственность (вплоть до уголовной). Единственный законный путь – получить это разрешение. Если программа распространяется на условиях открытой лицензии (ст. 1286.1 ГК РФ), которая явно и в явной форме позволяет неограниченному кругу лиц «воспроизведение» и «распространение» копий на носителях в коммерческих целях – тогда препятствий нет. Для любых других программ потребуется заключить лицензионный договор с правообладателем (ст. 1286 ГК РФ).
2. Налоговый режим для самозанятых (НПД)
Инспекция ФНС обоснованно сослалась на запрет перепродажи товаров, однако ваша ситуация не является классической перепродажей.
Согласно Федеральному закону № 422-ФЗ, режим НПД не вправе применять:
«лица, осуществляющие перепродажу товаров, имущественных прав, за исключением продажи имущества, использовавшегося ими для личных, домашних и (или) иных подобных нужд» (Источник: Федеральный закон № 422-ФЗ, статья 4 часть 2 пункт 2).
Вы приобретаете «чистые» флешки как материал, записываете на них программы и формируете готовый продукт. Такая деятельность по существу является созданием нового товара (носитель с предустановленным ПО), а не перепродажей ранее купленного у третьих лиц товара в неизменном виде. Следовательно, прямой запрет на вас не распространяется – при условии, что вы легально получили право на запись этих программ.
Если права на программы урегулированы, вы вправе применять НПД как физическое лицо без регистрации ИП. Налог будет уплачиваться с дохода от реализации товаров со ставкой 4% при продаже физическим лицам и 6% – организациям и ИП (ст. 10 Закона № 422-ФЗ). Однако при отсутствии авторских прав деятельность становится незаконной вне зависимости от её налоговой квалификации.
3. Требования Закона «О защите прав потребителей»
Продажа материального носителя с программами частным лицам полностью подпадает под действие Закона о защите прав потребителей. Особенно важны следующие моменты:
а) Информирование потребителя
Вы обязаны предоставить покупателю полную и достоверную информацию о товаре (ст. 8, 9, 10 Закона). При дистанционной продаже через интернет действуют дополнительные гарантии:
«Продавцом до заключения договора должна быть предоставлена потребителю информация об основных потребительских свойствах товара, ... о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, гарантийном сроке, о порядке оплаты товара...» (Источник: Закон РФ «О защите прав потребителей», статья 26.1 пункт 2).
Информация, которую вы обязаны довести до покупателя в письменной форме (в момент доставки) помимо прочего включает:
- сведения о программах (наименование, правообладатель, условия лицензии);
- прямое и недвусмысленное указание, что вы продаёте именно материальный носитель с записанными свободно распространяемыми программами, а ключ для расширенного функционала приобретается отдельно у третьих лиц;
- чёткое перечисление всех программ, входящих в комплект, и их основных потребительских свойств.
б) Право на отказ от товара при дистанционной продаже
Критически важный момент:
«Потребитель вправе отказаться от товара в любое время до его передачи, а после передачи товара – в течение семи дней. ... Возврат товара надлежащего качества возможен в случае, если сохранены его товарный вид, потребительские свойства, а также документ, подтверждающий факт и условия покупки указанного товара» (Источник: Закон РФ «О защите прав потребителей», статья 26.1 пункт 4).
Это означает, что покупатель может законно вернуть вашу флешку без объяснения причин в течение семидневного срока. Учитывая, что программу можно скопировать и возвратить носитель, вы несёте риск недобросовестного поведения. Чтобы его минимизировать, необходимо:
- подробно описать комплектность и процедуру проверки товара;
- чётко прописать, что возврат принимается только при сохранности заводской упаковки с неповреждёнными пломбами (если они предусмотрены), так как после её вскрытия носитель с записанным цифровым контентом утрачивает товарный вид и потребительские свойства (однако абсолютной защиты от подобных рисков нет, и окончательную правомерность таких условий лучше выверить с адвокатом).
4. Правила маркетплейсов
Предоставленный контекст содержит только общие нормы закона. Специальных норм о маркетплейсах в нём нет. Статья 26.2 Закона «О защите прав потребителей» лишь устанавливает, что «правила продажи отдельных видов товаров устанавливаются Правительством Российской Федерации». Каждый маркетплейс работает на основании собственного регламента (оферты), в котором почти всегда есть разделы:
- запрет на реализацию контрафактной продукции и товаров, нарушающих интеллектуальные права;
- требование предоставить документы, подтверждающие права на ПО (лицензионный договор, сертификат правообладателя или открытая лицензия);
- обязательство размещать полную информацию о товаре и продавце.
Без пакета правоустанавливающих документов на программы модерация не пропустит такой товар.
Выводы и конкретные рекомендации
- Первостепенная задача – получить права на программы. Без этого ваша затея незаконна. Выберите программы, которые распространяются по открытым лицензиям, прямо разрешающим воспроизведение и коммерческое распространение копий на физических носителях (внимательно читайте текст лицензии). Либо заключите лицензионный договор с правообладателем. Одного факта «бесплатного скачивания» недостаточно.
- Налоговый режим. Если права на программы урегулированы, вы можете легально применять НПД. Ваша деятельность квалифицируется как реализация товаров собственного изготовления, а не как перепродажа, поэтому запрет из ч. 2 ст. 4 Закона № 422-ФЗ на вас не распространяется. Регистрируйте доходы в приложении «Мой налог» и платите 4% или 6%.
- Защита потребителей. Разработайте подробное описание товара для маркетплейса и инструкцию внутри упаковки. Прямо указывайте, что продаётся носитель с бесплатным ПО, а платный ключ – это отдельный продукт третьего лица. Соблюдите требования ст. 26.1 Закона «О защите прав потребителей», особенно в части информирования о продавце, товаре и порядке возврата. Тщательно продумайте условия возврата с учётом специфики цифрового контента, чтобы минимизировать риски.
- Выход на маркетплейсы. Изучите оферту конкретной площадки. Будьте готовы предоставить документы, подтверждающие законность использования каждой программы (текст открытой лицензии с явным коммерческим разрешением или лицензионный договор).
- Консультация специалиста. Рекомендую перед запуском проекта обратиться к адвокату, специализирующемуся на интеллектуальном праве, чтобы он проанализировал выбранные вами программы и подготовил правовую основу для их распространения. Это убережёт вас от исков правообладателей и блокировок со стороны площадок.
