С точки зрения применимого права, ключевым для оценки описанной ситуации является анализ действий учреждения на предмет добросовестности, соответствия принципам закупочного и антимонопольного законодательства, а также возможной недействительности заключенных договоров. Прежде всего, закрепленный в гражданском законодательстве запрет на злоупотребление правом имеет прямое отношение к намеренному дроблению единого объема работ на несколько договоров с единственным поставщиком. Согласно ст. 10 ГК РФ, не допускаются действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав, в том числе в целях ограничения конкуренции. Фактически работы по благоустройству территории школы образуют единый хозяйственный объект, и их разделение на три самостоятельных договора (асфальтирование, озеленение, освещение) произведено исключительно для того, чтобы искусственно уложиться в установленный положением о закупках лимит в 5 млн руб. для закупки у единственного поставщика. Такое поведение может быть квалифицировано как обход закона (в данном случае — требований о проведении конкурентных процедур при закупках на сумму свыше 5 млн руб.) и, соответственно, как злоупотребление правом.
- Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
— Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая), ст. 10
Далее, применимые к закупкам автономного учреждения нормы Федерального закона № 223-ФЗ устанавливают обязательные принципы, которые нарушаются при описанном подходе. В силу ст. 3 Закона № 223-ФЗ, заказчики обязаны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств. Разбивка закупки на мелкие договоры с единственным поставщиком лишает других потенциальных подрядчиков возможности конкурировать за право выполнения всего комплекса работ, что напрямую противоречит принципу равноправия. Кроме того, закупка у единственного поставщика не всегда обеспечивает наиболее выгодные ценовые и качественные условия, тогда как конкурентная процедура (например, электронный аукцион) позволила бы учреждению получить лучшее предложение, что отвечает принципу экономической эффективности. Несмотря на то что положение о закупке учреждения предусматривает возможность закупки у единственного поставщика до 5 млн руб., применение этого способа не должно приводить к обходу конкурентных процедур для совокупно более крупной закупки.
- При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:
...
- равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
- целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;
...
- Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона.
- Конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением
— Федеральный закон от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", ст. 3
Помимо нарушения закупочных принципов, описанные действия могут быть квалифицированы как нарушение антимонопольных требований к торгам. Хотя закупка у единственного поставщика формально не является торгами, ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещает действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений. Дробление единой закупки с целью обхода конкурентных процедур — это прямое ограничение конкуренции, так как потенциальные участники лишаются возможности бороться за весь объем работ. Если бы учреждение провело единую конкурентную процедуру на сумму более 10 млн руб., у большего числа подрядчиков была бы возможность предложить свои услуги, что могло бы снизить цену и повысить качество. Искусственное разделение закупки на части, каждая из которых формально соответствует порогу для неконкурентной закупки, но в совокупности образует единый объект, подпадает под запрет, установленный данной нормой.
- При проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; 2) со
— Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции", ст. 17
Кроме того, ст. 15 Закона № 135-ФЗ прямо запрещает органам и организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг (автономное учреждение, финансируемое из бюджета, относится к таким организациям), принимать акты и осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. В частности, запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами. Выбор неконкурентного способа закупки для трех договоров на один объект при наличии возможности провести конкурентную процедуру может быть расценен как необоснованное препятствование доступу на рынок других подрядчиков, заинтересованных в выполнении работ по благоустройству территории школы.
- ...запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции ... в частности запрещаются: ... 2) необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных зак
— Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции", ст. 15
Нарушение антимонопольного законодательства, как и злоупотребление правом, влечет за собой негативные правовые последствия, в том числе для самих договоров. В соответствии со ст. 168 ГК РФ, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, по общему правилу является оспоримой. Однако если такая сделка посягает на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, она может быть признана ничтожной. Поскольку дробление закупки и заключение договоров с единственным поставщиком нарушают публичные интересы в сфере обеспечения конкуренции и эффективного расходования бюджетных средств, каждый из трех договоров может быть оспорен в суде и признан недействительным (ничтожным) как посягающий на публичные интересы. Кроме того, нарушение ст. 10 ГК РФ (злоупотребление правом) также может служить основанием для отказа в судебной защите права (п. 2 ст. 10 ГК РФ) и признания договоров недействительными.
Статья 168. Недействительность сделки, нарушающей требования закона или иного правового акта. 1. За исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. 2. Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.
— Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая), ст. 168
Что касается ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, то ст. 37 Закона № 135-ФЗ устанавливает, что должностные лица коммерческих и некоммерческих организаций несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации. В данном случае директор учреждения как должностное лицо может быть привлечен к административной ответственности. В контексте из НПА не приведена ст. 7.29 КоАП РФ, однако следует указать, что при квалификации действий как уклонения от проведения конкурентных процедур (торгов, запроса котировок) возможно применение именно этой статьи. Она предусматривает административный штраф для должностных лиц за принятие решения о способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с нарушением требований закона. В рассматриваемой ситуации специалисты антимонопольного органа или контролирующие органы могут усмотреть в дроблении закупки признаки нарушения порядка выбора способа закупки (вместо конкурентной процедуры выбрана закупка у единственного поставщика). Поскольку текст ст. 7.29 КоАП РФ в предоставленном контексте отсутствует, ее точное содержание и размер санкций не могут быть здесь дословно процитированы, однако риск привлечения к административной ответственности по этой статье является реальным.
- За нарушение антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, должностные лица иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также должностные лица государственных внебюджетных фондов, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.
- Лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд
— Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции", ст. 37
Таким образом, планируемое дробление закупки на три договора с единственным поставщиком на сумму около 3 млн руб. каждый при едином объекте и единой цели (благоустройство территории школы) не обеспечивает соблюдение принципов закупки, может быть признано злоупотреблением правом, нарушением антимонопольного законодательства, а также повлечь недействительность заключенных договоров и административную ответственность должностных лиц. Для законного расходования средств свыше 10 млн руб. учреждению необходимо провести конкурентную процедуру (аукцион или конкурс) в соответствии с положением о закупках.
Моргачев А. Н.Адвокат