Как оформить прощение долга по договору подряда на строительство склада, чтобы это не было дарением: способы, риски, новация и зачет неустойки

Квалификация прощения долга и риск признания его дарением между коммерческими организациями

Сам по себе отказ кредитора (подрядчика) от права требования оплаты работ — прощение долга — по ст. 415 ГК РФ является самостоятельным основанием прекращения обязательства, не совпадающим автоматически с дарением:

Обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора. (В редакции Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ) 2. Обязательство считается прекращенным с момента получения должником уведомления кредитора о прощении долга, если должник в разумный срок не направит кредитору возражений против прощения долга
— ст. 415 ГК РФ, п. 1

Однако ключевой вопрос — не переквалифицируется ли прощение долга в дарение. П. 1 ст. 572 ГК РФ прямо указывает: договор, по которому одно лицо освобождает другое от обязанности (а именно такова природа прощения долга в ситуации, когда подрядчик «прощает» заказчику долг по оплате), признаётся дарением, если предоставление безвозмездно. Но — и это центральное правило — при наличии встречного предоставления дарения нет:

По договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением. К такому договору применяются правила, предусмотренные пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса
— п. 1 ст. 572 ГК РФ

Применение к фактам: если подрядчик прощает заказчику долг по оплате построенного склада без какого-либо встречного предоставления, сделка квалифицируется как дарение. А дарение в отношениях между коммерческими организациями прямо запрещено пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ.

1. в отношениях между коммерческими организациями. 2. Запрет на дарение лицам, замещающим государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, муниципальные должности, государственным служащим, муниципальным служащим, служащим Банка России, установленный пунктом 1 настоящей статьи, не распространяется на случаи дарения в связи с протокольными мероприятиями, служебными командировками и другими официальными мероприятиями. Подарки, которые получены лицами, замещающими государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, муниципальные должности, государственными служащими, муниципальными служащими, служащими Банка России и стоимость которых превышает три тысячи рублей, признаются соответственно федеральной собственностью, собственностью субъекта Российской Федерации или муниципальной собственностью и передаются служащим по акту в орган, в котором указанное лицо замещает должность. (Дополнение пунктом - Федеральный закон от 25.12.2008 № 280-ФЗ)
   — пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ

Вывод по вопросу. Хозяйственная операция, при которой подрядчик безвозмездно освобождает заказчика-компанию от долга за выполненные работы, является дарением в отношениях между коммерческими организациями и запрещена законом. Такое прощение долга ничтожно, а при наличии фиктивной «обёртки» (см. блок 2) — признаётся притворной сделкой. Чтобы исключить квалификацию как дарение, необходимо включить в сделку реальное встречное предоставление со стороны заказчика (или использовать иные способы прекращения обязательства — блок 4).

«Прощение долга как плата за неустойку/простой»: допустимость и риск притворности

Формальное указание в договоре или допсоглашении, что прощение долга является «оплатой за простой или неустойку», само по себе не нейтрализует запрет дарения. П. 1 ст. 572 ГК РФ требует реального встречного предоставления: «При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением». Если соответствующая неустойка/простой фактически не возникли (нет оснований для её начисления — просрочка или простой не имели места), оформленный таким образом отказ от долга — притворная сделка, прикрывающая дарение:

Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила
— п. 2 ст. 170 ГК РФ

Последствие: к прикрываемой сделке — собственно безвозмездному прощению долга — применяются относящиеся к ней правила, то есть применяется запрет пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ, и сделка ничтожна как дарение между коммерческими организациями.

Применение к фактам: «привязать» прощение долга к неустойке или простою можно только при реальном и документально подтверждённом факте просрочки/простоя со стороны заказчика, породившем подлежащую уплате по ст. 330 ГК РФ неустойку. Если же просрочки/простоя не было, а стороны их фиксируют лишь для вида, конструкция нежизнеспособна: налоговый орган и суд квалифицируют операцию по её экономической сути.

Вывод по вопросу. Когда неустойка за простой/просрочку реально существует, встречные однородные требования подлежат погашению зачётом (ст. 410 ГК РФ), а не «прощением долга как оплатой» — это экономически эквивалентно, но юридически корректно (блок 4). Когда же просрочки/простоя не было, оформление прощения долга как оплаты за фиктивную неустойку — притворная сделка, прикрывающая запрещённое дарение, ничтожная по п. 2 ст. 170 и пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ. Такой путь рискован и не рекомендуется.

Корпоративные и банкротные риски при прощении долга

Банкротные риски. Если прощение долга оформляется безвозмездно и заказчик отвечает признакам неплатёжеспособности, такая сделка подпадает под подозрительные сделки — как совершённая безвозмездно в отношении заинтересованного лица с целью причинения вреда кредиторам:

Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал или в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица
— п. 2 ст. 61.2 ФЗ № 127-ФЗ

Кроме того, отказ подрядчика от истребования долга в счёт уменьшения своей претензии либо недополучение имущества в конкурсную массу могут быть оспорены и как неравноценные (п. 1 ст. 61.2) либо как сделка с предпочтением (ст. 61.3):

Сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления, может быть признана арбитражным судом недействительной при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки, в том числе в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (подозрительная сделка). Неравноценным встречным исполнением обязательств будет признаваться, в частности, любая передача имущества или иное исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществленного им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств, определенную с учетом условий и обстоятельств такого встречного исполнения обязательств
— п. 1 ст. 61.2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

Сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий: сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами; сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности
— п. 1 ст. 61.3 ФЗ № 127-ФЗ

Корпоративные процедуры. Если заказчик и подрядчик связаны (общий учредитель/руководитель), социально-правовая проверка сделки обязательна: прощение долга на крупную сумму может являться крупной сделкой и/или сделкой с заинтересованностью по ст. 45 и 46 ФЗ № 14-ФЗ. Совершение крупной сделки без согласия общего собрания влечёт её оспоримость:

Крупная сделка, совершенная с нарушением порядка получения согласия на ее совершение, может быть признана недействительной в соответствии со статьей 173 1 Гражданского кодекса Российской Федерации по иску общества
— п. 4 ст. 46 ФЗ № 14-ФЗ

Вывод по вопросу. Прощение долга на крупную сумму без встречного предоставления повышает риск одновременного оспаривания: (1) как дарения между коммерческими организациями; (2) как подозрительной сделки при банкротстве (если сторона — банкрот или близка к банкротству); (3) как крупной сделки/сделки с заинтересованностью без корпоративного одобрения. Поэтому прощение долга «в лоб» между аффилированными коммерческими организациями крайне уязвимо. Безопаснее использовать зачёт реальной неустойки либо новацию/отступное с экономической логикой (следующий блок).

Рекомендуемые конструкции вместо безвозмездного прощения долга: зачёт, отступное, новация

Клиент спрашивает, лучше ли использовать новацию. Разберём все законные способы прекращения денежного обязательства заказчика, не признаваемые дарением.

1. Зачёт встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ). Если у заказчика перед подрядчиком реально возникла неустойка за простой/просрочку (срок наступил), подрядчик — кредитор по оплате работ, а заказчик — кредитор по неустойке; требование о зачёте прекращает оба обязательства в части совпадающих сумм:

Обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны
— ст. 410 ГК РФ

Этот вариант полностью легален и не является дарением, поскольку встречные однородные требования реально существуют. Но он работает только при фактическом наличии неустойки подрядчика.

2. Отступное (ст. 409 ГК РФ). Обязательство заказчика по оплате может быть прекращено предоставлением отступного — передачей иного имущества либо уплатой меньшей суммы по соглашению:

По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением отступного - уплатой денежных средств или передачей иного имущества
— ст. 409 ГК РФ

Важно: по смыслу отступного оно прекращает обязательство передачей согласованного предоставления вместо первоначального. Если отступное оформляется «психологически» как полное прощение без передачи чего-либо, оно вырождается в дарение. Отступное корректно, когда заказчик передаёт подрядчику нечто реальное (частичный платёж, иное имущество) как отступное против полного прекращения долга.

3. Новация (ст. 414 ГК РФ). Обязательство по оплате работ может быть заменено другим обязательством между теми же лицами — например, заёмным или обязательством заказчика оказать встречные услуги (что и есть экономическое встречное предоставление):

Обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами (новация), если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений. 2. Новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным обязательством, если иное не предусмотрено соглашением сторон. (Статья в редакции Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ)
— п. 1 ст. 414 ГК РФ

Новация — наиболее гибкий инструмент для заданной вами цели: вместо «прощения долга» подписывается соглашение, по которому денежный долг заказчика заменяется иным обязательством (заём с рассрочкой, оказание встречных услуг, период бесплатного обслуживания склада и т.п.). Тогда речь идёт не о безвозмездном прощении, а о преобразовании обязательства, и презумпция возмездности договора (п. 3 ст. 423 ГК РФ) соблюдается:

Договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.
— п. 3 ст. 423 ГК РФ

Вывод по вопросу. Новация — лучшая альтернатива «прощению долга», если целью заказчика является переструктурирование долга без его уплаты в первоначальной форме: долг по оплате работ преобразуется в заёмное обязательство либо в обязательство оказать встречные услуги, и при этом явно фиксируется встречное предоставление. Зачёт уместен при реальной неустойке за простой/просрочку. Отступное — при реальной передаче частичного предоставления. Все три способа прекращают обязательство без применения правил о дарении, в отличие от безвозмездного прощения долга, которое между коммерческими организациями запрещено пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ.

Налоговые последствия выбранной конструкции

Если сквозь все «обёртки» операция всё же признаётся безвозмездной передачей (дарением), наступают налоговые последствия. У кредитора (подрядчика), простившего долг, расход, связанный с безвозмездной передачей, не учитывается в целях налогообложения прибыли — безвозмездная передача прямо исключена из налоговых расходов (законодатель относит её к не учитываемым расходам по смыслу ст. 270 НК РФ, п. 16 — безвозмездно переданное имущество):

1. в виде платежей в целях возмещения ущерба, пеней, штрафов, санкций, перечисляемых в бюджет (в государственные внебюджетные фонды), процентов, подлежащих уплате в бюджет в соответствии со статьей 176 1 настоящего Кодекса, а также штрафов и других санкций, взимаемых государственными организациями, которым законодательством Российской Федерации предоставлено право наложения указанных санкций; (В редакции федеральных законов от 17.12.2009 № 318-ФЗ, от 02.07.2021 № 305-ФЗ) 3) в виде взноса в уставный (складочный) капитал, вклада в простое товарищество, в инвестиционное товарищество; (В редакции Федерального закона от 28.11.2011 № 336-ФЗ) 4) в виде суммы налога , суммы налога на сверхприбыль (обеспечительного платежа) , суммы туристического налога, а также суммы платежей за выбросы загрязняющих веществ в атмосферный воздух, сбросы загрязняющих веществ в составе сточных вод в водные объекты, осуществляемые с превышением нормативов допустимых сбросов, за размещение отходов производства и потребления с превышением установленных лимитов на их размещение;
   — пп. 2 ст. 270 НК РФ

Для получателя (заказчика): имущество (работы, услуги), полученные безвозмездно, включаются во внереализационный доход (пп. 8 п. 1 ст. 250 НК РФ), и у должника, которому простили долг, сумма прощённой задолженности, как правило, признаётся внереализационным доходом (п. 18 ст. 250 НК РФ — списание кредиторской задолженности и иные аналогичные доходы). Прямой текст п. 18 ст. 250 НК РФ в доступном корпусе дословно не процитирован, но общий принцип пп. 8 ст. 250 НК РФ подтверждает: безвозмездно полученное облагается налогом на прибыль.

1. в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 настоящего Кодекса. При получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 105 3 настоящего Кодекса, но не ниже определяемой в соответствии с настоящей главой остаточной стоимости - по амортизируемому имуществу и не ниже затрат на производство (приобретение) - по иному имуществу (выполненным работам, оказанным услугам). Информация о ценах должна быть подтверждена налогоплательщиком - получателем имущества (работ, услуг) документально или путем проведения независимой оценки; (В редакции федеральных законов от 29.05.2002 № 57-ФЗ; от 18.07.2011 № 227-ФЗ) 9) в виде дохода, распределяемого в пользу налогоплательщика при его участии в простом товариществе, учитываемого в порядке, предусмотренном статьей 278 настоящего Кодекса; (В редакции Федерального закона от 29.05.2002 № 57-ФЗ) 10) в виде дохода прошлых лет, выявленного в отчетном (налоговом) периоде; 11) в виде положительной курсовой разницы, за исключением положительной курсовой разницы, возникающей от переоценки выданных (полученных) авансов.
   — пп. 8 п. 1 ст. 250 НК РФ

Вывод по вопросу. Безвозмездное прощение долга выгодно оформлять никому не сулит налоговой нейтральности: у подрядчика нет права учесть прощённый долг в расходах, а у заказчика возникает внереализационный доход на сумму прощённой задолженности. При использовании новации (превращение долга в заём или встречное обязательство об оказании услуг) налоговая нагрузка перераспределяется на законных основаниях: для заказчика долг остаётся долгом, а не «выпадающим доходом», для подрядчика сохраняется требование по новому обязательству. Поэтому с налоговой точки зрения новация или зачёт предпочтительнее безвозмездного прощения. Налоговые последствия НДС для подрядчика (восстановление/начисление) зависят от режима налогообложения сторон и формы прекращения обязательства — здесь необходима отдельная проверка с учётом применяемой сторонами системы налогообложения.

Гражданско-правовые денежные последствия признания сделки недействительной

При признании прощения долга ничтожным (как дарение между коммерческими организациями — пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ) или притворной сделкой (п. 2 ст. 170 ГК РФ) применимы последствия недействительности — двусторонняя реституция: каждая из сторон возвращает другой всё полученное по сделке. Для заказчика это означает восстановление обязанности оплатить выполненные подрядчиком работы. Если подрядчик выполнил работы и право на их оплату восстановлено, а заказчик неосновательно удерживает причитающуюся подрядчику сумму длительное время, на сумму задолженности начисляются проценты за пользование чужими денежными средствами:

В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. (В редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 315-ФЗ) 2. Если убытки, причиненные кредитору неправомерным пользованием его денежными средствами, превышают сумму процентов, причитающуюся ему на основании пункта 1 настоящей статьи, он вправе требовать от должника возмещения убытков в части, превышающей эту сумму. 3. Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок. 4. В случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные настоящей статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором. (Дополнение пунктом - Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ) 5. Начисление процентов на проценты (сложные проценты) не допускается, если иное не установлено законом. По обязательствам, исполняемым при осуществлении сторонами предпринимательской деятельности, применение сложных процентов не допускается, если иное не предусмотрено законом или договором.
— п. 1 ст. 395 ГК РФ

Применение к фактам: если между сторонами возник спор и суд признал прощение долга недействительным, заказчик обязан не только оплатить работы, но и уплатить проценты по ст. 395 ГК РФ за период с момента, когда оплата должна была быть произведена по первоначальному договору (с учётом отсрочки), до дня фактической оплаты.

Кроме того, подрядчик может потребовать возмещения убытков, причинённых отказом в оплате (в том числе упущенной выгоды), в части, превышающей сумму процентов по ст. 395 ГК РФ (п. 2 ст. 395 ГК РФ). При наличии в договоре подряда договорной неустойки за просрочку оплаты (п. 1 ст. 330 ГК РФ) проценты по ст. 395 ГК РФ не взыскиваются — применяется договорная неустойка (п. 4 ст. 395 ГК РФ).

Вывод по вопросу. При оспаривании прощения долга и признании его ничтожным заказчик несёт риск: (а) восстановления долга в полном объёме; (б) уплаты процентов по ст. 395 ГК РФ (или договорной неустойки) за весь период уклонения от оплаты; (в) возможного взыскания убытков подрядчика в части, превышающей проценты/неустойку. Это дополнительный стимул использовать корректную гражданско-правовую конструкцию (новацию/зачёт/отступное) вместо безвозмездного прощения.