Как отразить в договоре займа ответственность двух других учредителей, если один учредитель-гендиректор дает займ организации

Ограниченная ответственность участников: сам договор займа с ООО не создаёт ответственности двух других учредителей

По общему правилу участники ООО не отвечают по обязательствам общества — заём, который ООО получает от участника-гендиректора, является обязательством самого юридического лица. Поэтому включение в текст договора займа пункта о том, что два других учредителя «несут солидарную ответственность по возврату займа», само по себе юридической силы для них не создаст: они не подписывают договор займа как должники, а их статус участников не превращает их в сторон обязательства.

Участники общества, не полностью оплатившие доли, несут солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах стоимости неоплаченной части доли каждого из участников. (Пункт в редакции Федерального закона от 30.12.2008 № 312-ФЗ) 2. Фирменное наименование общества с ограниченной ответственностью должно содержать наименование общества и слова "с ограниченной ответственностью". 3. Правовое положение общества с ограниченной ответственностью и права и обязанности его участников определяются настоящим Кодексом и законом об обществах с ограниченной ответственностью. Абзац. (Дополнение абзацем - Федеральный закон от 08.07.1999 № 138-ФЗ) (Утратил силу - Федеральный закон от 05.05.2014 № 99-ФЗ)
— п. 1 ст. 87 ГК РФ

Для фактов клиента: солидарная ответственность по абз. 2 п. 1 ст. 87 ГК РФ наступает у участников только в одном случае — если их доли не полностью оплачены, и лишь в пределах стоимости неоплаченной части доли. Если оба других учредителя оплатили доли полностью, никакой солидарной ответственности по долгам ООО у них нет.

Учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом или другим законом. (Статья в редакции Федерального закона от 05.05.2014 № 99-ФЗ)
— п. 2 ст. 56 ГК РФ

Общий принцип (п. 2 ст. 56 ГК РФ) — участник не отвечает по обязательствам юридического лица. Исключения допускаются «настоящим Кодексом или другим законом», но не произвольным условием договора займа, участником которого учредители не являются.

Участники общества, не полностью оплатившие доли, несут солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах стоимости неоплаченной части принадлежащих им долей в уставном капитале общества. (Пункт в редакции Федерального закона от 30.12.2008 № 312-ФЗ) 2. Общество имеет в собственности обособленное имущество, учитываемое на его самостоятельном балансе, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Общество может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных федеральными законами, если это не противоречит предмету и целям деятельности, определенно ограниченным уставом общества. Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, общество может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Если условиями предоставления специального разрешения (лицензии) на осуществление определенного вида деятельности предусмотрено требование осуществлять такую деятельность как исключительную, общество в течение срока действия специального разрешения (лицензии) вправе осуществлять только виды деятельности, предусмотренные специальным разрешением (лицензией), и сопутствующие виды деятельности. 3.
— п. 1 ст. 2 ФЗ № 14-ФЗ

То же правило закреплено и в профильном законе (абз. 1 п. 1 ст. 2 ФЗ № 14-ФЗ), а исключение — только для не полностью оплативших доли.

Вывод: Само по себе прописывание в договоре займа солидарной ответственности двух других учредителей их не обяжет — они не стороны обязательства и не отвечают по долгам ООО в силу своего статуса участников (кроме случая неоплаченных долей). Чтобы реально возложить на них ответственность за возврат займа, требуется их отдельное личное волеизъявление.

Механизм возложения личной ответственности двух учредителей: договор поручительства либо солидарная обязанность при их вступлении в долг

Единственный надёжный способ сделать двух других учредителей лично обязанными по возврату займа — заключить с каждым из них отдельный договор поручительства перед займодавцем (первым учредителем). Эти учредители тогда отвечают личным имуществом за долг ООО.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен в обеспечение как денежных, так и неденежных обязательств, а также в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем. 2. Поручительство может возникать на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. Правила настоящего Кодекса о поручительстве в силу договора применяются к поручительству, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное. 3. Условия поручительства, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре поручительства имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство. В договоре поручительства, поручителем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может быть указано, что поручительство обеспечивает все существующие и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы. (Статья в редакции Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ)
— п. 1 ст. 361 ГК РФ

Договор поручительства — это самостоятельное обязательство поручителя перед кредитором отвечать за исполнение обязательства должником (ООО). Оно не возникает из договора займа автоматически, а требует отдельного соглашения с каждым из двух учредителей, которые в этом правоотношении выступают уже не как участники, а как личные поручители.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.
— ст. 362 ГК РФ

Поручительство обязательно оформляется письменно; иначе договор недействителен. Поэтому простой абзац в договоре займа здесь недостаточен — нужен либо отдельный договор поручительства, либо прямое подписание двумя учредителями договора займа в качестве солидарных поручителей (ст. 362 ГК).

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. 2. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. 3. Лица, совместно давшие поручительство (сопоручители), отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства. Если из соглашения между сопоручителями и кредитором не следует иное, сопоручители, ограничившие свою ответственность перед кредитором, считаются обеспечившими основное обязательство каждый в своей части. Сопоручитель, исполнивший обязательство, имеет право потребовать от других лиц, предоставивших обеспечение основного обязательства совместно с ним, возмещения уплаченного пропорционально их участию в обеспечении основного обязательства. (В редакции Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ) 4.
— п. 1 ст. 363 ГК РФ

Если специально не оговорена субсидиарная ответственность, поручители отвечают солидарно с должником, причём в полном объёме: проценты, судебные издержки, убытки. Двое поручителей, давших поручительство совместно (сопоручители), отвечают солидарно между собой (п. п. 1 и 3 ст. 363 ГК). Это в точности тот эффект, которого хочет достичь займодавец.

Если же вместо поручительства два учредителя сами вступают в обязательство в качестве солидарных должников — например, подписывают договор займа наряду с ООО как созаёмщики, — солидарность возникает на основании договора.

Солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства. 2. Обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное.
— п. 1 ст. 322 ГК РФ

Солидарная обязанность допустима, если прямо предусмотрена договором (п. 1 ст. 322 ГК).

Ввиду срочности важно правильно зафиксировать срок поручительства:

Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается при условии, что кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. Предъявление кредитором к должнику требования о досрочном исполнении обязательства не сокращает срок действия поручительства, определяемый исходя из первоначальных условий основного обязательства. (Статья в редакции Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ) § 6. Независимая гарантия (Наименование в редакции Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ)
— п. 6 ст. 367 ГК РФ

Если срок поручительства отдельно не указан, оно прекращается, если кредитор не предъявит иск в течение года со дня наступления срока возврата займа. Поэтому в договоре поручительства стоит прямо указать срок действия (например, «до полного погашения займа» с отсылкой к проценту) либо возобновление.

Вывод: Чтобы два других учредителя реально отвечали по возврату займа, с каждым из них нужно заключить отдельный письменный договор поручительства (либо они должны выступить созаёмщиками-солидарными должниками, подписав договор займа). Солидарная ответственность поручителей наступает по умолчанию (п. 1 ст. 363 ГК), если не оговорена субсидиарная; в договоре обязательно указать срок действия поручительства.

Корпоративная процедура: сделка с заинтересованностью и крупная сделка

Договор займа, по которому ООО получает деньги от участника, одновременно являющегося гендиректором, — это сделка, в совершении которой имеется заинтересованность: единоличный исполнительный орган (займодавец) является стороной сделки.

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, не требует обязательного предварительного согласия на ее совершение. На сделку, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть до ее совершения получено согласие совета директоров (наблюдательного совета) общества или общего собрания участников общества в соответствии с настоящей статьей по требованию единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа общества, члена совета директоров (наблюдательного совета) общества в случае, если их создание предусмотрено уставом общества, или участников (участника), доли которых в совокупности составляют не менее чем один процент уставного капитала общества. Решение о согласии на совершение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов директоров (если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества), не заинтересованных в ее совершении, или общим собранием участников общества большинством голосов (если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества) от общего числа голосов участников общества, не являющихся заинтересованными в совершении такой сделки или подконтрольными лицам, заинтересованным в ее совершении . (В редакции Федерального закона от 04.11.2019 № 356-ФЗ) 5.
— п. 4 ст. 45 ФЗ № 14-ФЗ

Ключевое: сделка с заинтересованностью не требует обязательного предварительного согласия (п. 4 ст. 45 ФЗ № 14-ФЗ). Однако на неё может быть получено согласие общего собрания участников — в том числе по требованию участников, доли которых в совокупности составляют не менее 1 % уставного капитала. Для сделки, в которой заинтересован сам гендиректор-займодавец, незаинтересованными участниками будут именно два других учредителя, чьи голоса и учитываются при голосовании о согласии.

Последствия отсутствия такого согласия, когда оно в силу закона необходимо:

Сделка, совершенная без согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления, необходимость получения которого предусмотрена законом, является оспоримой, если из закона не следует, что она ничтожна или не влечет правовых последствий для лица, управомоченного давать согласие, при отсутствии такого согласия. Она может быть признана недействительной по иску такого лица или иных лиц, указанных в законе. Законом или в предусмотренных им случаях соглашением с лицом, согласие которого необходимо на совершение сделки, могут быть установлены иные последствия отсутствия необходимого согласия на совершение сделки, чем ее недействительность. 2. Поскольку законом не установлено иное, оспоримая сделка, совершенная без необходимого в силу закона согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления, может быть признана недействительной, если доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об отсутствии на момент совершения сделки необходимого согласия такого лица или такого органа. 3. Лицо, давшее необходимое в силу закона согласие на совершение оспоримой сделки, не вправе оспаривать ее по основанию, о котором это лицо знало или должно было знать в момент выражения согласия. (Дополнение статьей - Федеральный закон от 07.05.2013 № 100-ФЗ) Статья 174.
— п. 1 ст. 173.1 ГК РФ

Если же сумма займа делает сделку крупной, закон прямо относит заём к сделкам, требуемым для оценки на предмет крупности:

Крупной сделкой считается сделка (несколько взаимосвязанных сделок), выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности и при этом: связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества (в том числе заем, кредит, залог, поручительство, приобретение такого количества акций (иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции) публичного общества, в результате которых у общества возникает обязанность направить обязательное предложение в соответствии с главой XI 1 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ "Об акционерных обществах"), цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату; предусматривающая обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование либо предоставить третьему лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии, если их балансовая стоимость составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату. 2. В случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется наибольшая из двух величин - балансовая стоимость такого имущества и цена его отчуждения.
— п. 1 ст. 46 ФЗ № 14-ФЗ

Заём прямо назван в абз. 2 п. 1 ст. 46 ФЗ № 14-ФЗ среди сделок, связанных с возможностью отчуждения имущества. Если сумма займа составляет 25 % и более балансовой стоимости активов ООО, сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности и требует решения общего собрания участников о согласии (компетенция общего собрания — п. 3 ст. 46 ФЗ № 14-ФЗ). Совершение крупной сделки без согласия может повлечь оспаривание по ст. 173.1 ГК РФ (ст. 173.1 ГК, процитирована выше).

Вывод: Договор займа с участником-гендиректором является сделкой с заинтересованностью, но обязательного предварительного согласия по ст. 45 ФЗ № 14-ФЗ не требует — согласие общего собрания (голосами двух других незаинтересованных учредителей) может быть получено по их требованию. Если сумма займа ≥ 25 % балансовой стоимости активов ООО — это крупная сделка (абз. 2 п. 1 ст. 46 ФЗ № 14-ФЗ), требующая решения общего собрания; при её совершении без согласия она может быть оспорена (п. 1 ст. 173.1 ГК). Рекомендуется получить одобрение, чтобы исключить риск оспаривания.

Денежные последствия при невозврате займа: проценты за пользование чужими денежными средствами и неустойка

При задержке возврата займа (в том числе по обязательству, обеспеченному поручительством двух учредителей) займодавец вправе взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами по ключевой ставке Банка России.

В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. (В редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 315-ФЗ) 2. Если убытки, причиненные кредитору неправомерным пользованием его денежными средствами, превышают сумму процентов, причитающуюся ему на основании пункта 1 настоящей статьи, он вправе требовать от должника возмещения убытков в части, превышающей эту сумму. 3. Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок. 4. В случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные настоящей статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором. (Дополнение пунктом - Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ) 5. Начисление процентов на проценты (сложные проценты) не допускается, если иное не установлено законом. По обязательствам, исполняемым при осуществлении сторонами предпринимательской деятельности, применение сложных процентов не допускается, если иное не предусмотрено законом или договором.
— п. 1, 4 ст. 395 ГК РФ

Для фактов клиента: п. 1 ст. 395 ГК позволяет начислять проценты по ключевой ставке ЦБ на сумму долга при просрочке возврата. В договоре займа и в договоре поручительства разумно прямо согласовать размер процентов/неустойки, однако п. 4 ст. 395 ГК устанавливает важное правило: если сторонами предусмотрена договорная неустойка, проценты по ст. 395 не взыскиваются (закон/договор может предусмотреть иное). Поэтому в договоре надо чётко решить, что применяется: договорная неустойка либо проценты по ст. 395 — и как это соотносится с объёмом ответственности поручителей.

Объём ответственности поручителей включает проценты, неустойку, судебные издержки и убытки (п. 2 ст. 363 ГК, процитирован выше), то есть денежные последствия за просрочку ложатся и на них, если они поручились.

Вывод: Конструкция ответственности должна явно определять денежные последствия: либо договорная неустойка, либо проценты по ст. 395 ГК (одновременно, как правило, не взыскиваются из-за п. 4 ст. 395 ГК). Эти суммы входят в объём ответственности поручителей-учредителей, если не ограничены договором поручительства.

Если два других учредителя откажутся поручаться: субсидиарная ответственность при банкротстве ООО

Если два других учредителя не соглашаются добровольно стать поручителями, займодавец-учредитель не может требовать от них возврата займа личным имуществом в обычном порядке — они не являются должниками по этому обязательству (см. блок 1, п. 2 ст. 56 ГК РФ). Отдельный (слабый) механизм — субсидиарная ответственность участников при банкротстве общества.

Учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом или другим законом. (Статья в редакции Федерального закона от 05.05.2014 № 99-ФЗ)
— п. 2 ст. 56 ГК РФ

Пункт 2 ст. 56 ГК РФ указывает, что учредитель отвечает по обязательствам общества лишь «в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или другим законом». Одним из таких исключений является субсидиарная ответственность контролирующих лиц при несостоятельности (банкротстве) общества в случаях, когда банкротство вызвано указаниями или действиями этих лиц. Но это возможно только после введения процедуры банкротства и при доказанности причинно-следственной связи между действиями учредителей и несостоятельностью ООО — это не замена договорному обеспечению возврата конкретного займа.

Вывод: Если два других учредителя откажутся поручаться по займу, форсировать их личную ответственность можно только через субсидиарную ответственность при банкротстве ООО (при доказанности их вины в несостоятельности), что является сложной и долгой процедурой. Поэтому для гарантии возврата займа целесообразно с самого начала оформить письменное поручительство этих учредителей либо взыскать долг с самого ООО (как должника), а к учредителям обращаться лишь в рамках процедуры банкротства.