Победитель закупки по 44-ФЗ должен пройти госэкспертизу проектной документации на капремонт крыши школы: правомерно ли это, нужно ли подписывать договор с протоколом разногласий и чем грозит невыполнение условия

Обязательна ли государственная экспертиза проектной документации и проверка достоверности смет при капитальном ремонте

Базовое правило — экспертиза проектной документации проводится по общему правилу, но для работ по капитальному ремонту сделано прямое исключение.

Экспертиза проектной документации не проводится в случае, если для строительства или реконструкции объекта капитального строительства не требуется получение разрешения на строительство. Экспертиза проектной документации не проводится в отношении разделов проектной документации, подготовленных для проведения капитального ремонта объектов капитального строительства. Правительство Российской Федерации вправе определить иные случаи, при которых проведение экспертизы проектной документации не требуется. (В редакции федеральных законов от 03.07.2016 № 368-ФЗ, от 03.08.2018 № 342-ФЗ, от 14.07.2022 № 350-ФЗ) 3 1 . Экспертиза результатов инженерных изысканий не проводится в случае, если инженерные изыскания выполнялись для подготовки проектной документации объектов капитального строительства, указанных в части 2 настоящей статьи, а также в случае, если для строительства, реконструкции не требуется получение разрешения на строительство. (Дополнение частью - Федеральный закон от 31.12.2005 № 210-ФЗ) (В редакции Федерального закона от 28.11.2011 № 337-ФЗ) 3 2 . Результаты инженерных изысканий могут быть направлены на экспертизу одновременно с проектной документацией или до направления проектной документации на экспертизу. (Дополнение частью - Федеральный закон от 31.12.2005 № 210-ФЗ) (В редакции Федерального закона от 28.11.2011 № 337-ФЗ) 3 3 .
— ч. 3 ст. 49 ГрК РФ

Это означает, что в отношении разделов проектной документации, подготовленных именно для проведения капитального ремонта (а ремонт крыши школы — это капитальный ремонт, а не реконструкция), государственная экспертиза проектной документации по общему правилу не проводится. Требование заказчика «получить положительное заключение экспертизы ПСД» по предмету вашего договора не основано на законе — если только объект не подпадает под специальные случаи, которые Правительство РФ вправе устанавливать.

Отдельно регулируется проверка достоверности сметной стоимости.

В случае, если сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований составляет более 50 процентов, превышает десять миллионов рублей, указанная сметная стоимость строительства подлежит проверке на предмет достоверности ее определения в ходе проведения государственной экспертизы проектной документации. При проведении капитального ремонта объектов капитального строительства указанная сметная стоимость подлежит такой проверке в случаях, установленных Правительством Российской Федерации. В случае, если указанная сметная стоимость строительства не превышает десять миллионов рублей, указанная сметная стоимость строительства подлежит такой проверке, если это предусмотрено договором.
— ч. 2 ст. 8.3 ГрК РФ

Из этой нормы видно: при капитальном ремонте проверка сметной стоимости проводится только «в случаях, установленных Правительством РФ», а для смет до 10 млн руб. — только если это прямо предусмотрено договором. Ваша цена (около 2,3 млн руб.) ниже 10 млн руб., поэтому проверка достоверности сметы сама по себе законом императивно не предписана, но сторона вправе согласовать её договором. То есть по смете условие в принципе допустимо как договорное, а вот экспертиза ПСД по капремонту законом не предусмотрена. Это и есть ключевая развилка: условие о смете — законно при согласовании; условие об экспертизе ПСД при капремонте — навязано сверх закона.

Вывод: государственная экспертиза проектной документации для капитального ремонта крыши школы по общему правилу не проводится (ч. 3 ст. 49 ГрК РФ); проверка достоверности сметной стоимости при капремонте обязательна лишь в случаях, установленных Правительством РФ, а при смете до 10 млн руб. — только если предусмотрена договором (ч. 2 ст. 8.3 ГрК РФ). Условие договора об экспертизе ПСД противоречит императивной норме ГрК РФ.

Стоит ли на этапе подписания направлять протокол разногласий

Да, механизм протокола разногласий прямо предусмотрен для электронных процедур по 44-ФЗ и является законным способом заявить о несогласии с условиями проекта контракта.

Не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий: 1) подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом). При этом такой участник закупки: (В редакции Федерального закона от 04.11.2022 № 420-ФЗ) а) в случаях, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона, одновременно представляет заказчику информацию и документы, предусмотренные указанной статьей; б) вносит на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной таким участником закупки (если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с настоящим Федеральным законом определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта); 2) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) протокол разногласий в одном или нескольких из следующих случаев:
— п. 3 ст. 51 44-ФЗ

Это значит: в течение пяти рабочих дней после размещения заказчиком проекта контракта вы вправе вместо подписания сформировать и разместить на электронной площадке протокол разногласий — в частности, по основанию пп. «а» п. 2 ч. 3 ст. 51, если информация в проекте контракта не соответствует требованиям извещения и положениям вашей заявки. Условие об экспертизе ПСД, противоречащее ГрК РФ, — как раз такое расхождение/надзаконное требование, которое вы вправе оспорить в протоколе.

Общее гражданско-правовое основание для акцепта на иных условиях:

В случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.
— п. 1 ст. 445 ГК РФ

Эта норма подтверждает: когда заключение договора для вас обязательно (как для победителя закупки), вы вправе ответить протоколом разногласий, а не только подписать или отказаться. При этом важно помнить, что по 44-ФЗ порядок и сроки специальные (5 рабочих дней и размещение через электронную площадку), а правила ст. 445 ГК РФ применяются субсидиарно.

Отдельно — о законности самого условия. Договор обязан соответствовать императивным нормам:

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. 2. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.
— п. 1 ст. 422 ГК РФ

Условие об обязательной экспертизе ПСД при капремонте противоречит императивной норме ч. 3 ст. 49 ГрК РФ, поэтому оно не может создавать для вас обязанность, не предусмотренную законом. Однако заказчик вправе не учитывать протокол разногласий полностью или частично, разместив обоснование причин (п. 3 ч. 4 ст. 51) — тогда вопрос решается либо подписанием на условиях заказчика, либо судебным урегулированием разногласий.

Вывод: направлять протокол разногласий на этапе подписания стоит — это законный и предусмотренный п. 3 ст. 51 44-ФЗ и ст. 445 ГК РФ способ заявить о несогласии с надзаконным условием об экспертизе ПСД. Сделать это нужно в течение 5 рабочих дней с момента размещения проекта контракта, через электронную площадку. Риск отказа заказчика учесть разногласия не влечёт для вас статуса уклонившегося, если вы затем подпишете контракт в установленном порядке.

Считаются ли обязательства выполненными, если экспертиза не примет документы, и когда грозит РНП

Реестр недобросовестных поставщиков ведётся по двум разным основаниям: уклонение от заключения контракта и неисполнение/ненадлежащее исполнение контракта.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами . (В редакции Федерального закона от 16.04.2022 № 104-ФЗ) 3. В реестр недобросовестных поставщиков включается следующая информация об участниках закупок, поставщиках (подрядчиках, исполнителях), указанных в части 2 настоящей статьи : (В редакции Федерального закона от 30.12.2020 № 539-ФЗ) 1) полное и сокращенное (при наличии) наименования юридического лица, в том числе иностранного юридического лица (если участником закупки, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) является юридическое лицо), аккредитованного филиала или представительства иностранного юридического лица (если от имени иностранного юридического лица выступает аккредитованный филиал или представительство), фамилия, имя, отчество (при наличии) (если участником закупки, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) является физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя), идентификационный номер налогоплательщика или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика;
— ч. 2 ст. 104 44-ФЗ

Здесь важно разграничить две ситуации. Первая — уклонение от заключения: она возникает до подписания контракта.

такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта; 2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи: а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки; б) формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, в день размещения в единой информационной системе протокола, предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта, обращение о включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей);
— п. 6 ст. 51 44-ФЗ

Обратите внимание на механику: статус уклонившегося по 44-ФЗ наступает, если вы не выполнили требования ч. 3 и ч. 5 ст. 51 — то есть не подписали контракт, не разместили протокол разногласий и (или) не предоставили обеспечение в срок. Если вы своевременно разместили протокол разногласий либо подписали контракт, оснований считать вас уклонившимся нет. Само по себе направление протокола разногласий закон предусматривает как надлежащее действие.

Вторая ситуация — неисполнение уже заключённого контракта. Если вы подписали контракт с условием об экспертизе, а экспертиза документы не принимает и положительное заключение не выдаётся, формально результат работы (документ о приёмке) не будет оформлен, и заказчик может квалифицировать это как неисполнение. Однако оценка «виновности» связана с реальной исполнимостью условия: если экспертное учреждение отказывает по причинам, которые вы не могли преодолеть (условие противоречит ГрК РФ и объективно неисполнимо), это исключает вашу вину и рассматривается как отсутствие оснований для РНП.

О приёмке и обязанности подрядчика сообщать о сложностях:

Поставщик (подрядчик, исполнитель) в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результаты поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, предусмотренные контрактом, результаты отдельного этапа исполнения контракта, при этом заказчик обязан обеспечить приемку поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в соответствии с настоящей статьей.
— ч. 2 ст. 94 44-ФЗ

Это означает, что при возникновении сложностей с экспертизой вы обязаны своевременно и письменно информировать заказчика — это снижает риск обвинения в недобросовестности и подтверждает, что вы действовали разумно.

Вывод: обязательства считаются выполненными только при сдаче результата, соответствующего условиям контракта. Если вы подпишете контракт и экспертиза не примет документы, формально возможен риск квалификации как неисполнение контракта (основание — ч. 2 ст. 104 44-ФЗ), но при противоречащем ГрК РФ и объективно неисполнимом условии ваша вина отсутствует, что исключает включение в РНП; при этом факт своевременного направления протокола разногласий сам по себе не делает вас уклонившимся от заключения контракта (ч. 6 ст. 51 44-ФЗ). Обязательно письменно фиксируйте все обращения к заказчику о сложностях с экспертизой.

Условие контракта противоречит закону: последствия и способы защиты

Если заказчик настоял на своём и вы подписали контракт с надзаконным условием, это условие не приобретает силу автоматически — договор должен соответствовать императивным нормам.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. 2. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.
— п. 1 ст. 422 ГК РФ

Отсюда следует, что условие об экспертизе ПСД, вошедшее в контракт вопреки ч. 3 ст. 49 ГрК РФ, юридически не создаёт обязанности выполнить именно экспертизу проектной документации. Подписание контракта не «легализует» условие, противоречащее императивной норме.

Общее последствие сделки, нарушающей закон:

За исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.
— п. 1 ст. 168 ГК РФ

Это позволяет поставить вопрос о недействительности (оспоримости) конкретного условия, посягающего на публичные интересы (изменяет установленный законом порядок градостроительной экспертизы). Помимо этого, при существенном нарушении договора или существенном изменении обстоятельств вы вправе ставить вопрос об изменении или расторжении контракта:

Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. Многосторонним договором, исполнение которого связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, может быть предусмотрена возможность изменения или расторжения такого договора по соглашению как всех, так и большинства лиц, участвующих в указанном договоре, если иное не установлено законом. В указанном в настоящем абзаце договоре может быть предусмотрен порядок определения такого большинства. (Дополнение абзацем - Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ) 2. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.
— п. 1, 2 ст. 450 ГК РФ

Существенное изменение обстоятельств (невозможность получить заключение экспертизы ПСД там, где закон её не предусматривает) — основание для изменения или расторжения договора, в том числе по требованию заинтересованной стороны через суд.

Вывод: условие контракта об экспертизе ПСД противоречит императивной норме ч. 3 ст. 49 ГрК РФ и по общему правилу не порождает для вас обязанности (п. 1 ст. 422 ГК РФ), а сделка/условие, посягающее на публичный порядок, может быть признано оспоримым (ст. 168 ГК РФ). При существенном нарушении условий или существенном изменении обстоятельств вы вправе требовать изменения или расторжения контракта (ст. 450–451 ГК РФ). Защита строится на сочетании: протокол разногласий при подписании → письменное уведомление заказчика о невозможности исполнения → при необходимости судебное урегулирование разногласий/расторжение (спор с заказчиком — государственным/муниципальным — подсуден арбитражному суду).

Ветка «если заказчик не учтёт разногласия»: подписание на условиях заказчика и защита от РНП

Если заказчик по п. 3 ч. 4 ст. 51 44-ФЗ разместит проект контракта без учёта разногласий (или с частичным учётом) и укажет причины отказа, перед вами встаёт выбор, и каждый вариант имеет правовые последствия.

Ветка 1 — подписать контракт на условиях заказчика. По 44-ФЗ победитель, заявка которого не отозвана, обязан подписать контракт; подписание исключает статус уклонившегося. Далее исполнение идёт по правилам ч. 2 ст. 94 44-ФЗ: вы обязаны своевременно сообщать заказчику о сложностях, а заказчик — обеспечить приёмку в порядке и сроки, установленные контрактом. Если экспертиза ПСД не примет документы, вы письменно уведомляете заказчика о препятствии, ссылаясь на ч. 3 ст. 49 ГрК РФ и п. 1 ст. 422 ГК РФ; условие об экспертизе ПСД при этом не связывает вас как противоречащее императивной норме. Риск РПН по такому основанию низок, поскольку отсутствует ваша вина.

Поставщик (подрядчик, исполнитель) в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результаты поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, предусмотренные контрактом, результаты отдельного этапа исполнения контракта, при этом заказчик обязан обеспечить приемку поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в соответствии с настоящей статьей.
— ч. 2 ст. 94 44-ФЗ

Ветка 2 — не подписывать. Если вы не совершите ни одного из действий по ч. 3 ст. 51 (не подпишете, не разместите протокол разногласий, не откажетесь по надлежащему основанию) и не выполните ч. 5 в срок, вы будете признаны уклонившимся от заключения контракта, что является основанием для включения в РНП.

такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта; 2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи: а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки; б) формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, в день размещения в единой информационной системе протокола, предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта, обращение о включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей);
— п. 6 ст. 51 44-ФЗ

Отсюда прямое следствие: молчаливое неисполнение — самый опасный путь. Если вы хотите оспорить условие, но сохранить контракт, нужно именно подписать его (при необходимости с протоколом разногласий в отведённый срок) и затем действовать через уведомления об обстоятельствах и, при необходимости, судебное расторжение — а не «зависать» без действий.

Вывод: если заказчик не учтёт разногласия — либо подпишите контракт (тогда уклонившимся вас не признают, а спорное условие не свяжет вас как противоречащее императивной норме), либо, при наличии законного основания, оформите отказ по ч. 3 ст. 51 с обоснованием. Не совершать никаких действий нельзя — это прямо влечёт статус уклонившегося и обращение в РНП по п. 6 ст. 51 44-ФЗ. Наиболее безопасная линия — подписание с последующим письменным урегулированием и, при отказе заказчика, судебным изменением/расторжением контракта.

Денежные последствия: оплата работ, неустойка и убытки при неисполнимом условии

По контракту подряда заказчик оплачивает только фактически выполненный и принятый результат (ч. 1, 2 ст. 94 44-ФЗ). Если условие об экспертизе ПСД объективно неисполнимо и результат работы не оформлен документом о приёмке, оплата не производится, а у заказчика возникает право требовать неустойку (пени) за просрочку исполнения, размер которой определяется контрактом в соответствии с правилами 44-ФЗ.

При обратной ситуации — если заказчик задержит оплату уже принятых работ — подрядчик вправе взыскать проценты как меру ответственности за неисполнение денежного обязательства:

В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.
— п. 1 ст. 395 ГК РФ

Это применимо, если вы сдали результат и получили документ о приёмке, но оплата просрочена: с суммы долга начисляются проценты по ключевой ставке Банка России. При неисполнимом (противоречащем ГрК РФ) условии об экспертизе денежные потери подрядчика могут быть взысканы с заказчика как убытки, причинённые включением в контракт незаконного условия.

Вывод: при неисполнимом условии об экспертизе оплата работ по общему правилу не производится (результат не сдан), а за просрочку исполнения заказчик вправе начислить договорную неустойку; при просрочке оплаты уже принятых работ подрядчик вправе взыскать проценты по п. 1 ст. 395 ГК РФ и убытки. Основной способ минимизации денежных потерь — своевременно письменно уведомлять заказчика о невозможности исполнения (ч. 2 ст. 94 44-ФЗ) и фиксировать причинно-следственную связь с незаконным условием контракта.