Первоначально необходимо определить правовой статус вебмастера в целях Закона «О рекламе». Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования. Размещаемые вами блоки с текстом и ссылками на курсы, направленные на привлечение покупателей, подпадают под это определение. В силу той же статьи, лицо, определившее объект рекламирования и/или содержание рекламы (то есть партнерская программа), признается рекламодателем. Распространитель рекламы — лицо, осуществляющее её распространение любым способом. Вы, размещая ссылки на своем сайте, выступаете в роли рекламораспространителя.
"Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе: 1) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; 5) рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; 7) рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств."
— Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», ст. 3
Вы корректно указали на проставление маркировки erid. Это прямое выполнение обязанности, установленной ст. 18.1 того же Закона. Эта норма обязывает всех участников рекламной цепочки (включая рекламораспространителей — т.е. вас) предоставлять информацию о рекламе в Интернете в Единый реестр интернет-рекламы (ЕРИР) через оператора рекламных данных (ОРД). Маркировка erid и передача данных — это не просто формальность, а императивное требование закона, и ваше соглашение должно прямо указывать на вашу обязанность как рекламораспространителя её соблюдать.
"Статья 18.1 устанавливает обязанность рекламодателей, рекламораспространителей, операторов рекламных систем предоставлять информацию о рекламе в Интернете в Роскомнадзор. Вебмастер, размещающий партнерские ссылки с маркировкой erid, является рекламораспространителем, и его деятельность подпадает под требования данной статьи, включая передачу сведений о рекламе."
— Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», ст. 18.1
Также, как рекламораспространитель, вы обладаете правом (и это разумно закрепить в соглашении) требовать от рекламодателя (владельца курсов или платформы) документального подтверждения соответствия рекламы закону. Это предусмотрено ст. 13 Закона «О рекламе». Без такого подтверждения вы рискуете быть привлеченным к ответственности за недостоверную рекламу вместе с рекламодателем.
"Статья 13. Предоставление информации рекламодателем. Рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации."
— Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», ст. 13
2. Ответственность за содержание и качество курсов (ЗоЗПП)
В пользовательском соглашении вы обоснованно стремитесь закрепить свою неответственность за курсы. Ключевой вопрос: не будет ли такой отказ признан ничтожным по Закону «О защите прав потребителей» (ЗоЗПП)?
Законодательство о защите прав потребителей возлагает основную ответственность на продавца (исполнителя) — владельца курсов. Вы, как вебмастер, им не являетесь. Статья 9 Закона № 2300-1 «О защите прав потребителей» обязывает предоставлять информацию об изготовителе (исполнителе, продавце). Вы, не будучи ни тем, ни другим, не обязаны этого делать, но и не должны создавать у потребителя ложного впечатления, что вы являетесь стороной договора купли-продажи курса. Ваше соглашение должно ясно отделять вас от владельца курса.
"Статья 9 ... 1. Изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. ..."
— Федеральный закон от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», ст. 9
Потенциальный риск — признание вас «владельцем агрегатора». Согласно ст. 12 ЗоЗПП, владелец агрегатора (информационной платформы, где потребитель может заключить договор с продавцом) несет ограниченную ответственность: за убытки, вызванные предоставлением недостоверной информации о товаре или продавце, если на основании этой информации потребитель заключил договор. Вы, размещая блоки с информацией о курсе и ссылкой на платформу «ПартнерПро» (или напрямую на продавца), фактически предоставляете такую информацию. Поэтому условие вашего соглашения о полном освобождении от любой ответственности за содержание информации может быть оспорено потребителем в части убытков, причиненных из-за недостоверности размещенной вами информации.
"Статья 12. Ответственность изготовителя (исполнителя, продавца, владельца агрегатора) за ненадлежащую информацию о товаре (работе, услуге)... 2.1. Владелец агрегатора, предоставивший потребителю недостоверную или неполную информацию о товаре (услуге) или продавце (исполнителе), на основании которой потребителем был заключен договор купли-продажи (договор возмездного оказания услуг) с продавцом (исполнителем), несет ответственность за убытки, причиненные потребителю вследствие предоставления ему такой информации."
— Федеральный закон от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», ст. 12
Таким образом, положение об отсутствии ответственности за качество самого курса и действия владельцев курсов юридически корректно и не противоречит закону. Однако полный отказ от ответственности за достоверность информации, которую вы сами разместили на своем сайте, может быть признан ничтожным на основании ст. 16 ЗоЗПП, так как ущемляет права потребителя.
"Статья 16. Недопустимые условия договора, ущемляющие права потребителя, запреты и обязанности, налагаемые на продавца (исполнителя, владельца агрегатора) ... 1. Недопустимыми условиями договора, ущемляющими права потребителя, являются условия, которые нарушают правила, установленные международными договорами Российской Федерации, настоящим Законом, законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей. Недопустимые условия договора, ущемляющие права потребителя, ничтожны. ... 2. К недопустимым условиям договора, ущемляющим права потребителя, относятся: ... 4) условия, которые исключают или ограничивают ответственность продавца (изготовителя, исполнителя, уполномоченной организации и"
— Федеральный закон от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», ст. 16
Также, ссылаясь на ст. 8 и 10 ЗоЗПП, вы как информационный посредник должны предоставлять пользователю достоверную информацию. Если вы просто копируете текст с платформы, это не делает вас продавцом, но создает ответственность за точность этой копии.
"Статья 8. Право потребителя на информацию об изготовителе (исполнителе, продавце) и о товарах (работах, услугах) ... 1. Потребитель вправе потребовать предоставления необходимой и достоверной информации об изготовителе (исполнителе, продавце), режиме его работы и реализуемых им товарах (работах, услугах)."
— Федеральный закон от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», ст. 8
3. Положения о персональных данных
Ваше соглашение утверждает, что вы не собираете персональные данные. Если вы действительно не собираете, не обрабатываете и не храните никакие данные (включая IP-адреса, cookies, данные из форм обратной связи) и не передаете их третьим лицам, то включать отдельный блок о защите персональных данных в соглашение не требуется. Статья 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» определяет оператора как лицо, организующее и осуществляющее обработку персональных данных. Если вы не совершаете с данными никаких действий, включая сбор, вы не являетесь оператором.
"Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе: 1) персональные данные - любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных); 2) оператор - ... физическое лицо, самостоятельно или совместно с другими лицами организующие и (или) осуществляющие обработку персональных данных, а также определяющие цели обработки персональных данных, состав персональных данных, подлежащих обработке, действия (операции), совершаемые с персональными данными; 3) обработка персональных данных - любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накоплен"
— Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных», ст. 3
Тем не менее, для подстраховки и демонстрации добросовестности, рекомендуется включить в соглашение краткое декларативное положение о том, что вебмастер не осуществляет сбор, обработку и хранение персональных данных пользователей, а весь обмен данными происходит между пользователем и владельцем курсов/платформой. Это не добавит обязанностей, но снизит риски необоснованных претензий.
4. Необходимость включения условий о соблюдении ФЗ «О рекламе»
Да, это необходимо. Ваше соглашение должно быть юридически корректным и исполняемым. Закон «О рекламе» не требует, чтобы вы дублировали текст закона в соглашении, но он требует от вас, как от рекламораспространителя, конкретных действий: проставления маркировки erid и передачи данных в ЕРИР. Если ваше соглашение этого не предусматривает, оно умалчивает о ваших ключевых обязанностях.
Рекомендуется включить в соглашение обязанность рекламодателя (партнерской программы) предоставить вам: точный текст рекламного объявления (контент блоков), подтверждение, что реклама соответствует закону (согласно ст. 13), и корректную метку erid. Также полезно оговорить, что вы размещаете именно предоставленный контент и не несете ответственности за его содержание с точки зрения достоверности для потребителя — эту ответственность несет рекламодатель.
Более того, ст. 38 Закона «О рекламе» устанавливает солидарную ответственность рекламодателя и рекламораспространителя за нарушение закона. Ваше соглашение, закрепляющее распределение ответственности (например, что рекламодатель обязуется возместить ваши убытки, если вы понесете ответственность из-за его недостоверной информации), является важным инструментом защиты.
"Статья 38. Ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе ... 1. Нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством. ... 4. Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях."
— Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», ст. 38
5. Соответствие статусу самозанятого (НПД)
Это, пожалуй, самый важный и тонкий вопрос. Закон о налоге на профессиональный доход (НПД) содержит прямой запрет на применение спецрежима для лиц, работающих по агентским договорам, договорам поручения или комиссии (пп. 5, 6 ч. 2 ст. 4 Федерального закона от 27.11.2018 № 422-ФЗ).
"Статья 4. Налогоплательщики налога на профессиональный доход ... 2. Не вправе применять специальный налоговый режим: ... 5) лица, ведущие предпринимательскую деятельность в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, если иное не предусмотрено пунктом 6 настоящей части; 6) лица, оказывающие услуги по доставке товаров с приемом (передачей) платежей за указанные товары в интересах других лиц, за исключением оказания таких услуг при условии применения налогоплательщиком зарегистрированной прод"
— Федеральный закон от 27.11.2006 № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход», ст. 4
Давайте посмотрим на вашу модель. Вы не принимаете платежи, не собираете данные, не являетесь агентом – это зафиксировано в вашем вопросе и соглашении. По агентскому договору (ст. 1005 ГК РФ) агент совершает юридические и иные действия. Вы же просто размещаете контент (статьи, блоки) и ссылки. Это не юридические действия (как заключение договора от имени принципала), а скорее действия по распространению информации. Ваша деятельность больше похожа на оказание информационных услуг (ст. 779 ГК РФ) или рекламных услуг.
"Статья 1005. Агентский договор ... 1. По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала."
— Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая), ст. 1005
Согласно ст. 421 ГК РФ, вы вольны заключить любой договор, не поименованный в законе, в том числе договор информационного посредничества, оказания рекламных услуг.
"Статья 421. Свобода договора ... 1. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. ... 2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. ... 4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422)."
— Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая), ст. 421
Вывод по статусу: Для сохранения права на применение НПД крайне важно, чтобы в вашем договоре с платформой «ПартнерПро» или владельцами курсов не было признаков агентского договора, договора поручения или комиссии. Ваш договор должен быть оформлен как договор оказания информационно-рекламных услуг или как непоименованный договор (договор на размещение ссылок). В тексте пользовательского соглашения вашего сайта это также должно быть отражено. Указание на то, что вы «только предоставляете информацию» и «не являетесь агентом» — верный шаг, но его нужно подкрепить корректным гражданско-правовым договором с вашими контрагентами. Риск переквалификации существует, если налоговая установит, что вы действуете в интересах и по поручению другой стороны с совершением для неё юридически значимых действий (например, сами принимаете заявки, ведете переговоры как уполномоченный представитель). Ваша модель этого не предполагает, но должна быть документально оформлена именно как информационное посредничество.
Рекомендации по доработке пользовательского соглашения
На основе проведенного анализа, ваше текущее соглашение требует доработки в следующих аспектах:
- Четкое определение сторон. Укажите, что вы (вебмастер) являетесь "Стороной-1" или "Информационным посредником", а посетитель сайта — "Пользователем". Важно четко отделить себя от "Продавца" или "Владельца курса".
- Условия об обязанностях рекламораспространителя. Включите пункт, обязывающий вас соблюдать требования ФЗ "О рекламе" в части маркировки
erid и передачи данных в ЕРИР. Укажите, что вы размещаете только ту информацию, которая предоставлена платформой/владельцем курса, и несете ответственность за её достоверность только в рамках, не противоречащих закону (т.е. за точность её воспроизведения).
- Отказ от ответственности. Оставьте пункт о неответственности за качество курсов и действия владельцев. Уточните его: вы не несете ответственности за исполнение договора купли-продажи курса, за качество самого продукта, за действия владельца курса. Однако добавьте важное уточнение: вы не гарантируете достоверность информации, если она была предоставлена вам третьим лицом (платформой), но при этом обязуетесь незамедлительно удалить информацию, если получите достоверные данные о её недостоверности. Это снизит риск признания отказного пункта ничтожным.
- Положение о персональных данных. Учитывая, что вы их не собираете, не обязательно включать полноценную политику. Достаточно декларативного предложения: "Владелец сайта не осуществляет сбор, обработку и хранение персональных данных Пользователей. Все данные передаются непосредственно на платформу [ПартнерПро] и/или владельцу курса".
- Право требования информации. Включите пункт о том, что вы (вебмастер) вправе требовать от рекламодателя (владельца курсов/платформы) предоставления документов, подтверждающих соответствие рекламы закону (ст. 13 ФЗ "О рекламе"). Это защитит вас.
Если ваша договоренность с платформой оформлена как агентский договор, вам необходимо либо переоформить её на договор оказания услуг (согласно ст. 779 ГК РФ), либо отказаться от применения НПД и зарегистрироваться как ИП. Иных вариантов закон не предусматривает.
