Победили в запросе котировок, заказчик округлил цену контракта в меньшую сторону: как избежать включения в реестр недобросовестных поставщиков

Материальное право: цена единицы при закупке по ценам единиц и недопустимость снижения цены контракта округлением

Ваша закупка ведётся не по твёрдой цене контракта, а по ценам единиц товара — об этом говорит сам факт протокола о снижении цены за единицу. Это случай ч. 24 ст. 22 ФЗ-44 (количество товара заранее неопределимо), когда заказчик устанавливает начальную цену единицы, начальную сумму цен единиц и максимальное значение цены контракта:

1. В случае, если количество поставляемых товаров, объем подлежащих выполнению работ, оказанию услуг невозможно определить, заказчик с учетом установленных в соответствии со статьей 19 настоящего Федерального закона требований к закупаемым заказчиком товару, работе, услуге (в том числе предельной цены товара, работы, услуги) и (или) нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов определяет начальную цену единицы товара, работы, услуги, начальную сумму цен указанных единиц, максимальное значение цены контракта, а также обосновывает в соответствии с настоящей статьей цену единицы товара, работы, услуги
   — ч. 24 ст. 22 ФЗ-44

Для такой закупки контракт, по ст. 34 ч. 2 ФЗ-44, заключается не с твёрдой ценой, а с указанием цен единиц и максимального значения цены контракта:

1. При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях , установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены
   — ч. 2 ст. 34 ФЗ-44 (твёрдая цена / цены единиц)

Ключевая норма — как должна рассчитываться цена единицы у победителя. Она определяется пропорционально снижению начальной суммы цен единиц, предложенному участником, т.е. через единый коэффициент снижения, приложенный к каждой начальной цене единицы (ст. 51 ч. 2 п. 1 подп. "в"):

При этом цена единицы товара, работы, услуги определяется путем уменьшения начальной цены такой единицы, указанной в извещении об осуществлении закупки, пропорционально снижению начальной суммы цен единиц товаров, работ, услуг, предложенному участником закупки, с которым заключается контракт; г) размер платы, подлежащей внесению в соответствии с настоящим Федеральным законом участником закупки, с которым заключается контракт, за заключение контракта на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику (в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом); д) информацию, предусмотренную подпунктами "а", "б", "г", "е" и "п" пункта 1, подпунктами "а" и "б" пункта 2 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона, а также информацию, предусмотренную подпунктом "г" пункта 2 указанной части, в случае проведения электронного конкурса. При этом информация, предусмотренная подпунктами "а", "б", "г" и "е" пункта 1 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона, указывается с использованием единой информационной системы по состоянию на дату и время формирования проекта контракта; е) иные документы (при наличии);
— п. 1 ч. 2 ст. 51 ФЗ-44 (цена единицы — пропорционально снижению суммы цен единиц)

Разбор применения. Снижение, которое вы предложили в ходе запроса котировок, фиксирует конечную сумму цен единиц — именно она является ценой, на которую вы согласились, и максимальным значением цены контракта. Пересчёт цены каждой единицы через коэффициент снижения и последующее округление до двух знаков — чисто вычислительная операция. Она не должна приводить к тому, что сумма округлённых цен отличается (в меньшую сторону) от согласованной сниженной суммы цен единиц и, следовательно, от цены контракта, которую вы предложили. Если проект контракта содержит цены единиц, сумма которых меньше предложенной вами суммы цен единиц и меньше максимального значения цены контракта — это включение в проект контракта информации, не соответствующей вашей заявке, что прямо названо законом основанием для протокола разногласий.

Вывод: заказчик не вправе механически уменьшать цену контракта (максимальное значение цены) на 2746,06 руб. только из-за арифметики округления цен единиц — итоговая сумма цен единиц в проекте контракта должна соответствовать сумме цен единиц, предложенной вами в заявке (победившему предложению). Расхождение в 2746,06 руб. — незаконное ухудшение условий вашей заявки.

Процедура: протокол разногласий — главный инструмент, чтобы не потерять контракт и не получить уклонение

У вас есть право и обязанность в течение 5 рабочих дней со дня размещения заказчиком проекта контракта подписать контракт либо направить протокол разногласий. Протокол разногласий формируется в том числе при разногласиях в отношении информации проекта контракта, не соответствующей извещению и вашей заявке (ст. 51 ч. 3 п. 2 "а"):

1. формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) протокол разногласий в одном или нескольких из следующих случаев: а) наличие разногласий в отношении информации, включенной в проект контракта в соответствии с пунктом 1 части 2 настоящей статьи, с указанием информации, не соответствующей требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, и положениям заявки такого участника закупки; б) несогласие заключить контракт, содержащий условия, предусмотренные пунктом 2 части 2 настоящей статьи; 3) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке отказ от заключения контракта в случае, предусмотренном пунктом 1 части 17 2 статьи 95 настоящего Федерального закона. 4.
   — п. 2 ч. 3 ст. 51 ФЗ-44 (протокол разногласий)

Именно ваш случай: цены единиц и выведенная из них общая сумма в проекте контракта не соответствуют той сумме цен единиц, которую вы предложили в заявке (занижены на 2746,06 руб.). Поэтому сформируйте и разместите протокол разногласий — это законный способ заявить о расхождении, не пропустив сроки заключения.

Дальше порядок такой: заказчик в течение 2 рабочих дней после размещения протокола разногласий либо учитывает его, либо размещает новый проект контракта без учёта (частичного учёта) с изложением причин отказа (ст. 51 ч. 4 п. 3):

1. формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта без учета либо с частичным учетом информации, содержащейся в протоколе разногласий, размещенном участником закупки, с которым заключается контракт, в соответствии с пунктом 2 части 3 настоящей статьи. При таком размещении заказчик также формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) информацию о причинах отказа учесть полностью или частично информацию, содержащуюся в протоколе разногласий. При этом информация, предусмотренная подпунктом "б" пункта 2 части 3 настоящей статьи, подлежит обязательному учету
   — п. 3 ч. 4 ст. 51 ФЗ-44 (заказчик вправе не учесть протокол разногласий)

После размещения заказчиком ответа вы обязаны не позднее одного рабочего дня подписать контракт (ст. 51 ч. 5). То есть протокол разногласий даёт один цикл урегулирования, но не освобождает от обязанности подписать контракт по итогам этого цикла:

1. Не позднее одного рабочего дня, следующего за датой размещения заказчиком информации и документов в соответствии с пунктом 2 или 3 части 4 настоящей статьи, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет действия, предусмотренные пунктом 1 части 3 настоящей статьи. Заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем осуществления таких действий участником закупки, размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, контракт (за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом, и не ранее срока, предусмотренного частью 1 настоящей статьи). Контракт считается заключенным в день размещения контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе
   — ч. 5 ст. 51 ФЗ-44 (порядок после протокола разногласий)

Разбор применения. Протокол разногласий — это процедурная защита от немедленного признания вас уклонившимся: вы письменно и в системе показываете, что предпринимаете активные действия к заключению контракта и настаиваете на приведении цен в соответствие вашей заявке. Даже если заказчик откажется учесть протокол, вы получили официальную позицию и перечень причин — это доказательство добросовестности. Главное правило: после ответа заказчика вы обязаны подписать проект контракта не позднее одного рабочего дня — неподписание на этом этапе без новых юридических процедур считается уклонением.

Вывод: немедленно (до истечения 5-дневного срока) сформируйте протокол разногласий через электронную площадку, указав, что сумма цен единиц в проекте контракта занижена на 2746,06 руб. по сравнению с вашим победившим предложением и не соответствует заявке и извещению. После ответа заказчика подпишите контракт в течение 1 рабочего дня — но подпишите этот же контракт с оговоркой, а спор о сумме переведите в обжалование (см. след. блок). Не оставляйте контракт неподписанным ни при каких обстоятельствах.

Обжалование действий заказчика: жалоба в ФАС и одновременное обращение в суд

Параллельно с протоколом разногласий и последующим подписанием контракта вы вправе обжаловать действия заказчика. Поскольку вы находитесь на стадии заключения контракта, жалоба в контрольный орган (ФАС, либо региональный орган — зависит от уровня закупки) подаётся не позднее даты заключения контракта (ст. 105 ч. 2 п. 4):

1. жалоба на действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, совершенные при заключении контракта после размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), подписания такого протокола (при проведении закрытого конкурса, закрытого аукциона), может быть подана участником закупки, с которым заключается контракт, или участником закупки, признанным уклонившимся от заключения контракта, не позднее даты заключения контракта; (В редакции Федерального закона от 16.04.2022 № 104-ФЗ) 5) подача одной жалобы на действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, совершенные при осуществлении нескольких закупок, не допускается. 3. Жалоба в соответствии с настоящей статьей подается: 1) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, - при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд, а также при обжаловании действий (бездействия) оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки; 2) в контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа - при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд в рамках государственного оборонного заказа;
   — п. 4 ч. 2 ст. 105 ФЗ-44 (жалоба на действия при заключении контракта)

Принципиально важно: обжалование действий заказчика в ФАС и судебное обжалование допускаются одновременно — одно не препятствует другому (ст. 105 ч. 1 ФЗ-44).

Разбор применения. Жалоба в ФАС подаётся через ЕИС (единую информационную систему) в электронном виде. Срок — не позднее даты заключения контракта, т.е. прямо сейчас, пока контракт ещё не подписан заказчиком (после вашего подписания). Укажите, что заказчик в проекте контракта занизил цену контракта на 2746,06 руб. из-за округления цен единиц, чем нарушил принцип соответствия цены контракта победившему предложению (ст. 51 ч. 2 п. 1 подп. "б" — «цена контракта, соответствующая цене контракта, предложенной участником»). Приложите скриншоты/выгрузки извещения, проекта контракта, протокола снижения цен, протокола подведения итогов.

Параллельно вы можете обратиться в арбитражный суд по месту нахождения заказчика в порядке гл. 24 АПК РФ с заявлением о признании незаконными действий заказчика по расчёту цен в проекте контракта и об обязании внести изменения. Судебное обжалование — дополнительная гарантия защиты, оно не отменяет обязанности подписать контракт сейчас.

Вывод: подайте жалобу в ФАС через ЕИС сегодня (пока контракт не заключён), обоснуйте, что действия заказчика по снижению цены контракта 2746,06 руб. через округление цен единиц нарушают ваше право на заключение контракта по цене вашего победившего предложения. Это также зафиксирует в системе факт вашего активного несогласия — дополнительное доказательство добросовестности для последующей защиты от включения в РНП.

Защита от включения в РНП и последствия уклонения

Последствия неподписания контракта в установленный срок (ч. 6 ст. 51 ФЗ-44): вы признаётесь уклонившимся, заказчик формирует протокол и направляет обращение о включении вас в реестр недобросовестных поставщиков:

1. В случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 5 настоящей статьи: 1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта; 2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи: а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки; б) формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, в день размещения в единой информационной системе протокола, предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта, обращение о включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)
   — ч. 6 ст. 51 ФЗ-44 (уклонение → протокол → обращение в РНП)

Однако ФАС при рассмотрении обращения о включении в РНП обязана проверить фактические обстоятельства, а не просто зафиксировать формальное нарушение срока (ст. 104 ч. 7):

1. В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения. (В редакции федеральных законов от 30.12.2020 № 539-ФЗ, от 16.04.2022 № 104-ФЗ) 8. Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы. 9.
   — ч. 7 ст. 104 ФЗ-44 (проверка ФАС фактов уклонения)

Более того, Верховный Суд неоднократно указывал, что лицо, реально намеренное заключить контракт и предпринявшее для этого меры, не может быть включено в РНП (Обзор судебной практики ВС РФ от 28.06.2017, п. 41):

него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков. В связи с нарушением обществом обязательств участника закупки, связанных с несвоевременным предоставлением обеспечения исполнения контракта, информация о нем была внесена в реестр недобросовестных поставщиков. Общество, оспаривая в арбитражный суд решение антимонопольного органа о включении информации о нем в реестр недобросовестных поставщиков, ссылалось на неправомерность признания его уклонившимся от заключения контракта, учитывая принятие им самостоятельных, активных действий по информированию заказчика о незначительной ошибке в перечислении денежных средств (917 рублей вместо полагающихся 1 375,50 рублей). При этом общество за сутки до оформления протокола о признании его уклонившимся от заключения контракта перечислило недостающие денежные средства, что свидетельствует об отсутствии пренебрежительного отношения к обязанностям, установленным законом. Допущенная ошибка в расчете суммы обеспечения не повлекла существенной угрозы охраняемым законом общественным отношениям. Кроме того, обществом была представлена информация, подтверждающая наличие у него на момент размещения электронного аукциона товаров в количестве, необходимом для надлежащего исполнения всех требований заказчика. 70 Решением арбитражного суда в удовлетворении заявленных требований отказано со ссылкой на следующее.
— п. 41 Обзора судебной практики ВС РФ от 28.06.2017 (добросовестные меры к заключению контракта)

Разбор применения. Для минимизации риска РНП вам критически важно создать документированную историю добросовестности:

• не тянуть время — немедленно сформировать протокол разногласий;
• подать жалобу в ФАС на действия заказчика по расчёту цен;
• письменно (через площадку и/или на официальный email заказчика) сообщить заказчику о вашей позиции с расчётами;
• после ответа заказчика — подписать контракт, даже если протокол разногласий не учтён полностью.
  Если вы всё это сделаете, но контракт тем не менее не будет заключён (например, заказчик аннулирует процесс), при рассмотрении обращения о включении в РНП ФАС будет обязана учесть ваши активные меры по заключению контракта — и по правовой позиции ВС РФ это исключает включение в реестр.

Вывод: при вашем активном поведении (протокол разногласий + жалоба + подписание после ответа) риск включения в РНП минимален. Главное — не оставляйте контракт неподписанным по наступлению даты вашего итогового срока (1 рабочий день после ответа заказчика на протокол разногласий по ч. 5 ст. 51). После подписания контракта спор о 2746,06 руб. продолжайте в ФАС и суде — без риска РНП.

Гражданско-правовые последствия: защита интересов после подписания контракта

После подписания контракта (даже «под протестом») у вас сохраняются правовые инструменты защиты на сумму разницы в 2746,06 руб.:

• По ст. 449.1 ГК РФ (недействительность торгов и заключённого на них договора) — если заказчик изменил условия контракта по сравнению с предложением победителя; однако практика по этой норме осторожная, и оспаривание контракта — крайняя мера.
• Более реальный подход: после подписания направьте заказчику претензию (ст. 4 АПК РФ) об оплате фактически заказанных единиц товара по надлежащим ценам единиц (рассчитанным без снижающего округления) — ведь фактическое исполнение и приёмка идут по ценам единиц из контракта, а цена контракта (максимальное значение) ограничивает общий лимит.
• Если заказчик при исполнении закажет полный объём до максимального значения цены контракта, но заплатит на 2746,06 руб. меньше из-за округлённых цен единиц — вы вправе взыскать эту сумму как неосновательное обогащение (ст. 1102 ГК РФ) и проценты по ст. 395 ГК РФ.
• Моральный вред юридическому лицу не возмещается, но судебные расходы на представителя взыскиваются с проигравшей стороны (ст. 110 АПК РФ).

Вывод: 2746,06 руб. вы не теряете безвозвратно — их можно отстаивать в претензионном и судебном порядке после подписания контракта. Подписание контракта сейчас не означает согласия с этим расчётом, особенно при наличии ваших зафиксированных возражений (протокол разногласий и жалоба в ФАС).