Обязательство по привлечению СМП/СОНО и штраф за его неисполнение
Ч. 6 ст. 30 Закона № 44-ФЗ императивно требует включения в контракт условия о привлечении субподрядчиков из числа СМП/СОНО и условия о гражданско-правовой ответственности за неисполнение этого обязательства:
- Условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 настоящей статьи, и включается в отчет, указанный в части 4 настоящей статьи. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.
— ч. 6 ст. 30 Федерального закона № 44-ФЗ
Из этого следует, что контракт ДОЛЖЕН содержать: (а) объём привлечения СМП/СОНО в процентах от цены контракта (здесь — 50%, т.е. 10 млн руб.); (б) условие об ответственности за неисполнение.
Размер штрафа за неисполнение условия о привлечении СМП/СОНО установлен пунктом 7 Правил определения размера штрафа, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 (далее — Правила № 1042): 5 процентов от объёма такого привлечения, в части обязательства, которое не было исполнено.
В данном случае:
- Установленный контрактом объём привлечения СМП/СОНО = 50% × 20 млн = 10 млн руб.
- Фактически привлечено СМП/СОНО = 3 млн руб.
- Неисполненный объём = 10 млн — 3 млн = 7 млн руб.
- Штраф по п. 7 Правил № 1042 = 5% × 7 000 000 руб. = 350 000 руб.
То обстоятельство, что к выполнению работ привлекались субподрядчики БЕЗ статуса СМП/СОНО (на 10 млн), не заменяет и не компенсирует неисполнение обязанности привлечь именно СМП/СОНО — объём привлечения «обычных» субподрядчиков не засчитывается в счёт обязательства по ч. 6 ст. 30.
При этом необходимо учитывать, что в силу п. 7 Правил № 1042 штраф исчисляется именно от объёма, который подлежал привлечению, а не от цены всего контракта. Итог: 350 000 руб.
Штраф за невыполнение работ собственными силами подрядчика
Ч. 8 ст. 34 Закона № 44-ФЗ устанавливает общее правило о начислении штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки:
- Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке , установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.
— ч. 8 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ
Размер такого штрафа определяется в порядке, установленном Правительством РФ, а именно пунктом 3 Правил № 1042. Для контракта с ценой от 3 млн до 50 млн руб. (включительно) штраф за каждое неисполненное обязательство составляет 5 процентов от цены контракта (этапа). При цене контракта 20 млн руб. это составляет 1 000 000 руб.
В данном деле контракт предусматривал обязанность подрядчика самостоятельно выполнить работы на 10 млн руб. Фактически подрядчик выполнил своими силами только 5 млн руб., а на 10 млн руб. привлёк субподрядчиков без статуса СМП/СОНО (оставшиеся 2 млн — дельта между самостоятельно выполненными 5 млн, субподрядными 10 млн без статуса и СМП/СОНО 3 млн — также приходятся на неисполнение).
КЛЮЧЕВАЯ РАЗВИЛКА — ДВОЙНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ:
Необходимо разграничить:
- Обязательство № 1 (ч. 6 ст. 30 44-ФЗ): привлечь субподрядчиков именно СМП/СОНО на 10 млн. Нарушено — штраф 350 000 руб.
- Обязательство № 2 (условие контракта о самостоятельном выполнении): выполнить работы собственными силами на 10 млн. Нарушено — подрядчик выполнил только 5 млн.
Если контракт формулирует обязательство самостоятельного выполнения работ как отдельное договорное условие, не тождественное условию о привлечении СМП/СОНО, — заказчик вправе начислить штраф по п. 3 Правил № 1042 в размере 5% от цены контракта = 1 000 000 руб.
Однако если обязательство «выполнить работы самостоятельно» сформулировано в контракте как производное от условия о привлечении СМП/СОНО (например: «подрядчик выполняет работы самостоятельно на сумму, составляющую разницу между ценой контракта и объёмом привлечения СМП/СОНО»), то неисполнение этого условия по сути поглощается неисполнением обязательства по привлечению СМП/СОНО — начисление двух штрафов за одно и то же фактическое нарушение (необеспечение должного объёма участия СМП/СОНО) является двойной ответственностью и не допускается.
Соответственно:
- Если контракт содержит два самостоятельных и независимых условия (личное выполнение + привлечение СМП/СОНО): штраф по п. 3 Правил № 1042 = 1 000 000 руб.
- Если обязанность самостоятельного выполнения является производной и неразрывно связана с условием о СМП/СОНО: отдельный штраф по п. 3 не применяется — заказчик ограничивается штрафом по п. 7 (350 000 руб.).
Пени за просрочку исполнения обязательств до даты расторжения контракта
Помимо штрафов, подлежат начислению пени за просрочку исполнения обязательств (ч. 7 ст. 34 Закона № 44-ФЗ):
- Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.
— ч. 7 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ
Порядок расчёта пени:
- Пени начисляются до даты вступления в силу одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (расторжения) — после этой даты обязательства стороны прекращаются, и пени не начисляются.
- База для расчёта: цена контракта (или этапа), уменьшенная на сумму фактически исполненных обязательств. В данном деле фактически выполнено работ на 18 млн (5 млн собственными силами + 10 млн субподрядчиками без статуса + 3 млн СМП/СОНО) из 20 млн. Неисполненный объём = 2 млн руб.
- Ставка пени: 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ за каждый день просрочки.
- Период: с даты, следующей за установленным контрактом сроком исполнения, до даты расторжения (конкретная дата в вопросе не указана).
Для точного расчёта необходима дата расторжения контракта. Формула: сумма пени = (Цена контракта — фактически исполненное) × 1/300 × КС × дни просрочки. При ставке 21% годовых (условно) и, например, 30 днях просрочки от неисполненных 2 млн: пени ≈ 42 000 руб. (2 000 000 × 0,21 / 300 × 30).
При этом в силу ч. 9 ст. 34 Закона № 44-ФЗ:
- Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны. 9.1. Правительство Российской Федерации вправе установить случаи и порядок списания начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом. (часть 9.1 введена Федеральным законом от 08.03.2022 N 46-ФЗ) 10. При проведении конкурсов допускается заключение контрактов на поставки технических средств реабилитации инвалидов, создание нескольких произведений литературы или искусства, выполнение научно-исследовательских работ, в том числе на выполнение составляющих один предмет контракта двух и более научно-исследовательских работ в отношении одного предмета и с одними и теми же условиями контракта, либо оказание услуг в сфере образования или услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению, услуг по организации отдыха детей и их оздоровления, в том числе по предоставлению путевок, на выполнение работ (оказание услуг) по созданию, развитию, вводу в эксплуатацию, эксплуатации и выводу из эксплуатации информационных систем, на поставку программно-аппаратных средств и информационно-коммуникационного оборудования с несколькими участниками закупки.
— ч. 9 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ
Подрядчик вправе ссылаться на вину заказчика (например, в создании препятствий для привлечения СМП/СОНО либо в неправомерном отказе в согласовании субподрядчиков), однако бремя доказывания лежит на подрядчике.
Гражданско-правовые последствия: удержание из обеспечения и взыскание
Штрафы и пени подлежат уплате подрядчиком. Заказчик вправе:
-
Удержать начисленные суммы из обеспечения исполнения контракта, если оно было предоставлено в денежной форме (ст. 96 Закона № 44-ФЗ).
-
Удержать суммы неустоек из оплаты за фактически выполненные и принятые работы, если контракт содержит условие, предусмотренное п. 2 ч. 14 ст. 34 Закона № 44-ФЗ:
- об удержании суммы неисполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, из суммы, подлежащей оплате поставщику (подрядчику, исполнителю). (часть 14 в ред. Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ) 15. При заключении контракта в случаях, предусмотренных пунктом 1 , пунктами 4 и 5 (за исключением контрактов, заключенных в соответствии с частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона), пунктами 8 , 9 , 15 , 20 , 21 , 22 , 23 , 26 , 28 , 29 , 33 , 37 , 40 , 41 , 44 , 45 , 46 , 50 - 53 , 56 , 63 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, требования частей 4 - 9 , 11 - 13 настоящей статьи заказчиком могут не применяться к указанному контракту. В этих случаях контракт может быть заключен в простой письменной форме в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации для совершения сделок. 16.
— ч. 4 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ — п. 2 ч. 14 ст. 34
-
Взыскать неустойку в судебном порядке (иск в арбитражный суд по месту нахождения подрядчика или в соответствии с договорной подсудностью).
-
Включить информацию о неисполнении обязательств в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) — если расторжение контракта связано с существенным нарушением его условий подрядчиком (ч. 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ).
Подрядчик в свою очередь вправе:
- Оспорить размер штрафов в суде по ст. 333 ГК РФ, если начисленная неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения. Судебная практика (Определение ВС РФ от 28.02.2017 по делу № А40-53480/2016 и др.) допускает снижение штрафа, начисленного по Правилам № 1042, при доказанной несоразмерности.
- Потребовать списания неустойки в случаях, установленных Правительством РФ (ч. 9.1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ), например, если общая сумма неустоек не превышает 5% от цены контракта и контракт исполнен в установленном объёме (постановления Правительства РФ о списании неустоек, включая № 783 от 04.07.2018).