В силу ч. 1 ст. 13.3 Федерального закона № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать законно находящихся в РФ иностранных граждан, прибывших в безвизовом порядке, при наличии у них патента. Это даёт организации право выбора между трудовым договором (статус работодателя) и гражданско-правовым договором (статус заказчика).
Работодатели или заказчики работ (услуг), являющиеся юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями либо частными нотариусами, адвокатами, учредившими адвокатский кабинет, или иными лицами, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, имеют право привлекать к трудовой деятельности законно находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и достигших возраста восемнадцати лет, при наличии у каждого такого иностранного гражданина патента, выданного в соответствии с настоящим Федеральным законом. Работодатели или заказчики работ (услуг), являющиеся гражданами Российской Федерации, имеют пр
— Федеральный закон от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», ст. 13.3
Однако характер выполняемых работ (строительство дачи) предполагает личное выполнение трудовой функции под управлением и контролем организации, что является признаком трудовых отношений. Статья 15 ТК РФ прямо запрещает заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения.
Трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допуск
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 15
Статья 327.3 ТК РФ устанавливает, что при заключении трудового договора иностранный гражданин обязан предъявить патент, что подтверждает правомерность именно трудового договора с таким работником.
Статья 327.3 ТК РФ устанавливает перечень документов, которые иностранный гражданин обязан предъявить при заключении трудового договора, включая патент (для временно пребывающих). Это подтверждает, что с иностранными работниками, имеющими патент, заключается именно трудовой договор, а не гражданско-правовой.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 327.3
Кроме того, согласно ст. 327.2 ТК РФ, в трудовом договоре с временно пребывающим иностранцем обязательно должны быть указаны сведения о патенте.
Статья 327.2 ТК РФ устанавливает, что в трудовом договоре с иностранным гражданином, временно пребывающим в РФ, должны быть указаны сведения о патенте. Также для высококвалифицированных специалистов обязательно условие об оказании медицинской помощи.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 327.2
Содержание трудового договора должно соответствовать ст. 57 ТК РФ, включая обязательные условия (место работы, трудовая функция, дата начала работы, условия оплаты труда и др.).
Статья 57 ТК РФ определяет содержание трудового договора, включая обязательные условия (место работы, трудовая функция, дата начала работы, условия оплаты труда и др.). Для ответа на вопрос 1: при наличии патента и регистрации в ЭМИНЕ с иностранными работниками может быть заключен трудовой договор, содержание которого должно соответствовать ст. 57 ТК РФ. Статья не регулирует вопросы налогов, взносов или последствий допуска к работе без договора.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 57
Возможность заключения гражданско-правового договора (подряда или возмездного оказания услуг) предусмотрена ГК РФ (ст. 702, 779), однако при длящемся характере работ с подчинением работодателю такой договор будет переквалифицирован.
- По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
— Гражданский кодекс Российской Федерации, ст. 702
- По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. 2. Правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса.
— Гражданский кодекс Российской Федерации, ст. 779
В отношении налогов работодатель обязан исполнять обязанности налогового агента по НДФЛ. Согласно ст. 227.1 НК РФ, исчисленный НДФЛ уменьшается на сумму фиксированного авансового платежа, уплаченного иностранцем по патенту.
Статья 227.1 НК РФ устанавливает особенности исчисления НДФЛ для иностранных граждан, работающих по патенту, в том числе у организаций (подпункт 2 пункта 1). Налоговые агенты (работодатели) обязаны уменьшать исчисленный НДФЛ на сумму уплаченных фиксированных авансовых платежей (пункт 6).
— Налоговый кодекс Российской Федерации, ст. 227.1
Страховые взносы уплачиваются на основании ст. 425 НК РФ. Для временно пребывающих иностранных граждан (за исключением высококвалифицированных специалистов) с 2023 года применяется единый тариф 30%, а взносы на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством для них установлены в пониженном размере 1,8% (пп. 2 п. 2).
Статья 425 НК РФ устанавливает тарифы страховых взносов, в том числе для иностранных граждан. В частности, пп. 2 п. 2 предусматривает пониженный тариф 1,8% на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством для временно пребывающих иностранных граждан (за исключением ВКС). Пункт 3 устанавливает единый тариф 30% с 2023 года. Эта информация полезна для ответа на вопрос 2 о налогах и взносах.
— Налоговый кодекс Российской Федерации, ст. 425
Кроме того, на основании ст. 5 Федерального закона № 125-ФЗ работодатель обязан уплачивать взносы на страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если договор является трудовым, а при гражданско-правовом – только если это прямо предусмотрено договором.
- Обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний подлежат: физические лица, выполняющие работу на основании трудового договора, заключенного со страхователем; ... Физические лица, выполняющие работу на основании гражданско-правового договора, предметом которого являются выполнение работ и (или) оказание услуг, договора авторского заказа, подлежат обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если в соответствии с указанными договорами заказчик обязан уплачивать страховщику страховые взносы.
— Федеральный закон от 24 июля 1998 года № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний», ст. 5
Объектом обложения этими взносами признаются выплаты в рамках трудовых отношений, а также по гражданско-правовым договорам, если это предусмотрено (ст. 20.1 закона № 125-ФЗ).
Объектом обложения страховыми взносами признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые страхователями в пользу застрахованных в рамках трудовых отношений и гражданско-правовых договоров, предметом которых являются выполнение работ и (или) оказание услуг, договора авторского заказа, если в соответствии с указанными договорами заказчик обязан уплачивать страховщику страховые взносы.
— Федеральный закон от 24 июля 1998 года № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний», ст. 20.1
Теперь о последствиях фактического допуска к работе без заключения договора. Статья 16 ТК РФ устанавливает, что фактическое допущение к работе с ведома работодателя порождает трудовые отношения.
Трудовые отношения возникают на основании трудового договора. Фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя также порождает трудовые отношения, если трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Фактическое допущение без ведома или поручения работодателя запрещается.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 16
В силу ст. 67 ТК РФ, если работник приступил к работе, трудовой договор считается заключённым, и работодатель обязан оформить его в письменной форме не позднее трёх рабочих дней.
Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 67
Невыполнение этой обязанности влечёт административную ответственность. Часть 4 ст. 5.27 КоАП РФ установливает штраф за уклонение от оформления трудового договора или заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения.
Статья 5.27. Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Часть 4: Уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.
— Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 5.27
При этом, если работник был фактически допущен к работе неуполномоченным лицом, работодатель обязан оплатить фактически отработанное время (ст. 67.1 ТК РФ). Статья 19.1 ТК РФ предусматривает возможность признания таких отношений трудовыми со дня фактического допущения.
Если физическое лицо было фактически допущено к работе работником, не уполномоченным на это работодателем, и работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать отношения, возникшие между лицом, фактически допущенным к работе, и данным работодателем, трудовыми отношениями (заключить с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор), работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу). Работник, осуществивший фактическое допущение к работе, не будучи уполномоченным на это работодателем, привлекается к ответственности, в том числе материальной, в порядке, установленном настоящим Кодексом и иными федеральными законами.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 67.1
Статья 19.1 ТК РФ регулирует признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями. В частности, указано, что признание может осуществляться судом или на основании предписания инспекции труда. Также установлено, что при признании отношений трудовыми они считаются возникшими со дня фактического допущения к работе. Это полезно для ответа на вопрос 3 о последствиях фактического допуска без договора.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 19.1
Таким образом, при наличии у работников действующих патентов и регистрации в ЭМИНЕ, но отсутствии письменного договора, риск состоит не в миграционном правонарушении (ст. 18.15 КоАП РФ к данной ситуации неприменима, так как патент имеется), а в нарушении трудового законодательства с наложением штрафа и возможной переквалификацией отношений в трудовые с доначислением взносов и налогов.
