Анализ ситуации сводится к необходимости определить правовой статус гражданина Нигерии, который планируется трудоустроить. Ключевой элемент — это характер его временного пребывания на территории России, который напрямую зависит от цели въезда, указанной в визе, и от его актуального образовательного статуса.
С 2018 года иностранец находится в России на основании визы, продленной на три года, и миграционной карты. Юридически значимым обстоятельством является то, какой именно тип визы ему был оформлен и продлен — учебная (с целью обучения) или рабочая (с целью осуществления трудовой деятельности). Продление визы на столь длительный срок (три года) часто характерно для учебных виз, выдаваемых на весь период обучения, или для многократных рабочих виз, но в последнем случае обычно требуется наличие действующего разрешения на работу. Длительность пребывания сама по себе (с 2018 года) не меняет базового правового статуса иностранца, но может свидетельствовать о том, что у него сложились устойчивые отношения с принимающей стороной (например, учебным заведением или предыдущим работодателем).
Если иностранец является студентом (обучается по очной форме в аккредитованной государственной образовательной организации) и имеет учебную визу, то его правовое положение регулируется особым порядком: он вправе осуществлять трудовую деятельность на основании разрешения на работу, выдаваемого без учета квот, но при соблюдении ряда условий (работа только в свободное от учебы время, в рамках определенной профессии, у работодателей из определенного перечня). В этом случае его разрешительные документы на работу и виза жестко привязаны к его статусу студента, и утрата этого статуса (например, отчисление или окончание обучения) влечет прекращение действия разрешения на работу.
Если же иностранец уже окончил обучение (или никогда на него не въезжал), но при этом имеет на руках продленную визу, ситуация критически меняется. Учебная виза после окончания обучения подлежит аннулированию или переоформлению. Если у него по-прежнему учебная виза, но он не является студентом, его пребывание в России может быть признано незаконным, так как цель въезда перестала существовать. В таком случае трудоустройство такого иностранца невозможно без предварительного изменения цели пребывания (выезд и получение рабочей визы) или легализации статуса иным способом.
Если у иностранца рабочая виза, то его правовое положение определяется наличием действующего разрешения на работу. Рабочая виза выдается на основании решения о привлечении иностранной рабочей силы и срока действия разрешения на работу. Продление такой визы на три года возможно, если она оформлялась на период работы по срочному трудовому договору.
Неопределенность в отношении типа визы и образовательного статуса создает существенный правовой риск для работодателя. Трудоустройство иностранца, пребывающего в России незаконно (например, с недействительной по цели визой) или не имеющего права на работу (например, студента с нарушением условий работы), является административным правонарушением, влекущим крупные штрафы и приостановление деятельности. Юридически значимым является установление точных реквизитов визы (серия, номер, дата выдачи и, главное, цель въезда) и актуального статуса иностранца (является ли он обучающимся по состоянию на текущую дату).
Действующее законодательство связывает правовой статус иностранного гражданина с основанием его нахождения в Российской Федерации. Поскольку ваш потенциальный сотрудник — гражданин Нигерии — находится в России на временном пребывании, имеет визу и миграционную карту, ключевое значение имеет срок его законного нахождения, определяемый в силу ст. 5 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»:
- Срок временного пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации определяется сроком действия выданной ему визы, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.
— Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», ст. 5
Виза, продленная на три года, указывает на длительное законное пребывание, однако сам по себе факт нахождения с 2018 года не создаёт особого порядка трудоустройства — для временно пребывающих иностранцев действуют общие правила, установленные ст. 13.4 того же Закона:
Статья 13.4: Работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу или патента. Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан: 1) постоянно или временно проживающих в Российской Федерации;
— Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», ст. 13.4
Таким образом, общее правило для временно пребывающих — обязательное наличие разрешения на работу или патента. Исключение сделано лишь для постоянно или временно проживающих. Ваш кандидат не относится ни к одной из этих категорий, поэтому ему потребуется разрешение на работу (либо патент, если он имеет право на этот упрощённый порядок, но для граждан Нигерии с визовым режимом патент не предусмотрен — однако эта норма не содержится в предоставленном контексте НПА, поэтому в данном анализе мы исходим из общего правила). Тип визы (учебная или рабочая) напрямую не упоминается в процитированных нормах, но он имеет решающее значение для определения того, может ли иностранец получить разрешение на работу, и не требуется ли дополнительно согласие учебного заведения.
Трудовой кодекс РФ устанавливает перечень документов, предъявляемых иностранным работником при приёме на работу. Статья 327.3 ТК РФ разграничивает требования в зависимости от правового статуса:
Статья 327.3 ТК РФ устанавливает перечень документов, которые иностранный гражданин должен предъявить при приеме на работу, в зависимости от его правового статуса (временно пребывающий, временно проживающий, постоянно проживающий). Для временно пребывающих требуется разрешение на работу или патент; для временно проживающих – разрешение на временное проживание; для постоянно проживающих – вид на жительство. Также требуется договор (полис) ДМС, если иное не предусмотрено. Статья не содержит специальных норм для студентов или лиц с учебной визой, но указывает на необходимость разрешения на работу для временно пребывающих.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 327.3
Применяя эту статью к фактам: поскольку ваш кандидат является временно пребывающим, он обязан предъявить разрешение на работу или патент. Если тип его визы — учебная, то он может быть студентом очной формы обучения. В действующем законодательстве (но не в предоставленном контексте НПА) есть исключение: студенты очной формы обучения могут работать без разрешения на работу, но только в свободное от учёбы время и при наличии справки из учебного заведения. Поскольку соответствующая норма (ч. 4 ст. 13.4 115-ФЗ) в контексте отсутствует, работодателю следует дополнительно изучить ст. 13.4 Закона № 115-ФЗ в полном объёме. Если же иностранец уже окончил обучение, его учебная виза должна быть переоформлена на рабочую или он обязан получить разрешение на работу.
Далее, ст. 327.2 ТК РФ предписывает включать в трудовой договор сведения о разрешении на работу или патенте для временно пребывающих:
Наряду со сведениями, предусмотренными частью первой статьи 57 настоящего Кодекса, в трудовом договоре с работником, являющимся иностранным гражданином или лицом без гражданства, указываются сведения о: разрешении на работу или патенте, выданных в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации (далее - разрешение на работу или патент), за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации, - при заключении трудового договора с временно пребывающими в Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства; разрешении на временное проживание, разрешении на временное проживание в целях получения образования, выданных в соответствии с законодательством о правовом положении
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 327.2
Это означает, что при отсутствии у иностранца разрешения на работу вы не сможете законно оформить трудовой договор, так как обязаны указать его реквизиты. Если иностранец имеет рабочую визу, то она обычно выдаётся на основании разрешения на работу, и такое разрешение у него уже есть. В этом случае документы упрощаются: достаточно предъявить разрешение на работу, действующий полис ДМС и общие документы (паспорт, миграционную карту). Если же у него учебная виза, но он студент и хочет работать, потребуется справка из вуза о зачислении и об отсутствии задолженности по учёбе — однако в контексте НПА об этом ничего нет, поэтому работодателю необходимо руководствоваться ст. 13.4 в полной редакции.
Административная ответственность за нарушения миграционного законодательства предусмотрена как для иностранца, так и для работодателя. Для иностранного гражданина:
Статья 18.10. Незаконное осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации
- Осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, ... влечет наложение административного штрафа в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации или без такового.
— Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 18.10
Для работодателя:
Статья 18.15 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за незаконное привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина, в том числе при отсутствии у него разрешения на работу или патента, если они требуются, а также за привлечение без получения работодателем разрешения на привлечение иностранных работников, если такое разрешение требуется. Также предусмотрена ответственность за неуведомление или нарушение порядка уведомления миграционного органа о заключении или прекращении трудового договора с иностранным гражданином.
— Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 18.15
Эти нормы непосредственным образом применимы к вашей ситуации: если вы примете на работу иностранца, не проверив наличие у него разрешения на работу (или права работать без него), и он его не имеет, ваша компания может быть оштрафована по ст. 18.15, а сам иностранец — по ст. 18.10 с возможным выдворением.
Резюмируя: поскольку статус иностранца (студент/выпускник, тип визы) не определён, работодатель должен исходить из презумпции необходимости разрешения на работу. В предоставленном контексте НПА отсутствуют специальные нормы, облегчающие трудоустройство студентов (они содержатся в ч. 4 ст. 13.4 115-ФЗ, которую следует проверить отдельно). Длительность пребывания с 2018 года сама по себе не создаёт особого порядка — решающее значение имеет срок действия визы. Ваша компания обязана уведомить миграционный орган о заключении трудового договора с иностранцем в установленный срок (обычно три рабочих дня), иначе последует ответственность по ст. 18.15. Рекомендуется запросить у кандидата документы, подтверждающие статус: копию визы, миграционную карту, а также справку об обучении (если студент) или диплом об окончании, чтобы определить, требуется ли ему разрешение на работу. Если у него рабочая виза, разрешение на работу уже есть; если учебная и он студент — возможно, он вправе работать только при наличии соответствующей справки из вуза, но это требует отдельного анализа не приведённых в контексте норм.
