Вместе с тем наличие у мужа общего ребёнка — гражданина РФ — порождает особые правоотношения. По ст. 8 115-ФЗ предусмотрена льгота для получения вида на жительство вне обычной процедуры:
- Без получения разрешения на временное проживание вид на жительство выдается:
...
- иностранному гражданину, имеющему ... ребенка, рожденного (усыновленного) в браке с гражданином Российской Федерации, постоянно проживающим в Российской Федерации, ... состоящих в гражданстве Российской Федерации и постоянно проживающих в Российской Федерации;
— Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», ст. 8
Эта норма прямо закрепляет преимущественное право на постоянное проживание для родителя ребёнка-гражданина РФ. Важно, что ребёнку 15 лет, и он является одновременно ребёнком гражданки РФ (супруги заявительницы). Брак зарегистрирован год назад, но если сын рождён в этом браке (даже если брак оформлен позже, он может считаться браком во время рождения, если ребёнок рождён после регистрации? — по факту, ребёнку 15, браку 1 год, значит, он родился до брака, но в ст. 8 п. 4 говорится «ребенка, рожденного (усыновленного) в браке». Если ребёнок рождён вне брака, но отец добровольно его признал или установлено отцовство, то формально брак на момент рождения отсутствовал, но в судебной практике возможно признание цели нормы — защита интересов ребёнка и семьи. Тем не менее, буквальное толкование требует брака на момент рождения. Однако согласно ст. 53 Семейного кодекса РФ (в контексте не приводится) при установлении отцовства дети имеют те же права, что и рождённые в браке. Но мы исходим из контекста — есть ст. 61 и 63 СК РФ, которые закрепляют равные права родителей независимо от регистрации брака:
- Родители имеют равные права и несут равные обязанности в отношении своих детей (родительские права).
— Семейный кодекс Российской Федерации, ст. 61
- Родители имеют право и обязаны воспитывать своих детей. Родители несут ответственность за воспитание и развитие своих детей. Они обязаны заботиться о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей. Родители имеют преимущественное право на обучение и воспитание своих детей перед всеми другими лицами.
— Семейный кодекс Российской Федерации, ст. 63
Из этого следует, что отец, независимо от формальной даты брака, имеет равные с матерью обязанности и права на воспитание сына. Аннулирование вида на жительство может воспрепятствовать исполнению этих обязанностей, существенно затрагивая интересы ребёнка и семьи. Конституция Российской Федерации прямо обязывает государство защищать семью:
- Материнство и детство, семья находятся под защитой государства.
- Забота о детях, их воспитание - равное право и обязанность родителей.
— Конституция Российской Федерации, ст. 38
Применяя эти нормы к ситуации, следует указать, что решение об аннулировании ВНЖ, принятое без учёта последствий для несовершеннолетнего ребёнка — гражданина РФ, может быть признано несоразмерным и нарушающим конституционный принцип защиты семьи. Длительное проживание мужа в России (20 лет) само по себе не названо в 115-ФЗ как основание для сохранения ВНЖ, но оно усиливает гуманитарные аргументы — муж интегрирован, имеет устойчивые социальные связи, что также подлежит оценке судом при проверке решений миграционных органов на предмет пропорциональности (эта практика следует из решений Конституционного Суда РФ, но в контексте НПА не приведена, поэтому укажем на общий принцип).
Для оспаривания решения в суде применимы нормы Кодекса административного судопроизводства РФ (КАС РФ). Заявление об оспаривании подаётся по правилам гл. 22 КАС РФ:
- Гражданин, организация, иные лица могут обратиться в суд с требованиями об оспаривании решений, действий (бездействия) органа государственной власти, органа местного самоуправления, иного органа, организации, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями (включая решения, действия (бездействие) квалификационной коллегии судей, экзаменаци
— Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации, ст. 218
Срок для обращения — три месяца со дня, когда стало известно о нарушении прав. Учитывая, что муж находится в СИЗО, а завтра суд, срок, скорее всего, ещё не пропущен. Пропуск может быть восстановлен:
- Если настоящим Кодексом не установлены иные сроки обращения с административным исковым заявлением в суд, административное исковое заявление может быть подано в суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации, иному лицу стало известно о нарушении их прав, свобод и законных интересов.
- Пропуск установленного срока обращения в суд не является основанием для отказа в принятии административного искового заявления к производству суда. Причины пропуска срока обращения в суд выясняются в предварительном судебном заседании или суд
— Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации, ст. 219
В административном иске необходимо указать, какие права нарушены (ст. 220 КАС РФ):
В частности, в заявлении должны быть указаны: сведения о правах, свободах и законных интересах административного истца, которые нарушаются оспариваемым решением (п.6 ч.2); нормативные правовые акты, на соответствие которым надлежит проверить оспариваемое решение (п.7 ч.2); требование о признании незаконными решения, действия (бездействия) (п.10 ч.2).
— Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации, ст. 220
Таким образом, можно заявить, что оспариваемое решение нарушает права на уважение семейной жизни, защищаемые Конституцией РФ и СК РФ, а также что оно принято без учёта льготы, предусмотренной ст. 8 115-ФЗ, если ребёнок рождён в браке, либо с нарушением принципа соразмерности.
Влияние нахождения в СИЗО: поскольку завтра суд по существу дела (вероятно, по рассмотрению решения об аннулировании), муж может участвовать в заседании, либо подать ходатайство об отложении, либо его интересы может представлять адвокат или супруга на основании доверенности. КАС РФ не требует личного присутствия — возможно представление интересов через представителя.
Временные меры до суда: КАС РФ предусматривает возможность принятия обеспечительных мер (ст. 85-86 КАС РФ, в контексте нет, но можно применить). Например, приостановление действия оспариваемого решения до рассмотрения дела по существу. Заявитель вправе подать ходатайство об этом вместе с иском или в самом судебном заседании.
Итоговый вывод: аннулирование ВНЖ по формальным основаниям (факт неоднократного привлечения) формально правомерно, но с учётом последующей оплаты, длительного проживания, наличия гражданина РФ ребёнка и конституционной защиты семьи, решение может быть оспорено как несоразмерное и принятое без учёта семейного положения. В суде необходимо ссылаться на ст. 8 ч. 2 п. 4 115-ФЗ (если ребёнок рождён в браке или возможно распространение по аналогии), ст. 61, 63 СК РФ, ст. 38 Конституции РФ, а также на ст. 218-220 КАС РФ для обоснования процессуальной возможности оспаривания.