Неприбытие военнослужащей на службу по уходу за детьми: законность и дисциплинарная ответственность

Правомерность отсутствия военнослужащей-женщины с ребёнком до трёх лет на внезапно объявленных ремонтных работах и возможность признания проступка грубым

1. Анализ ситуации

12 мая командир воинской части издал приказ, которым объявил этот день «внезапным выходным» для проведения ремонтных работ на территории части. Женщина‑военнослужащая по контракту (техник роты связи), имеющая двоих детей (2 года и 6 лет) и не имевшая возможности оставить их, не явилась на службу. В объяснительной она сослалась на статью 259 Трудового кодекса РФ, запрещающую привлечение женщин с детьми до трёх лет к сверхурочной работе, работе в выходные и праздничные дни без их письменного согласия. Командование возразило, что в силу статьи 11 ТК РФ трудовое законодательство не распространяется на военнослужащих при исполнении обязанностей военной службы.

Чтобы разрешить спор, необходимо выяснить:

• обязывали ли военнослужащую исполнять работу в день, который изначально не был рабочим, либо привлечение выходило за пределы нормальной продолжительности служебного времени;
• подлежат ли применению гарантии, установленные для лиц с семейными обязанностями, к женщинам‑военнослужащим;
• имеются ли основания для признания её отсутствия грубым дисциплинарным проступком.

2. Применимые правовые нормы

2.1. Действие трудовых гарантий в отношении военнослужащих женщин с детьми

Статья 11 ТК РФ действительно устанавливает, что трудовое законодательство не распространяется на военнослужащих при исполнении ими обязанностей военной службы. Однако Федеральный закон «О статусе военнослужащих» вводит прямые исключения из этого правила.

«Военнослужащие женского пола и военнослужащие, воспитывающие детей без отца (матери), пользуются социальными гарантиями и компенсациями в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами об охране семьи, материнства и детства» (Федеральный закон от 27.05.1998 № 76‑ФЗ «О статусе военнослужащих», статья 10, пункт 9).

Именно к таким актам относится глава 41 Трудового кодекса (включая статью 259), регулирующая особенности труда женщин и лиц с семейными обязанностями. Поэтому статья 259 ТК РФ в части гарантий для женщин с детьми до трёх лет применяется и к женщинам‑военнослужащим.

Статья 259 ТК РФ гласит:

«Направление в служебные командировки, привлечение к сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, допускаются только с их письменного согласия и при условии, что это не запрещено им в соответствии с медицинским заключением… При этом женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, должны быть ознакомлены в письменной форме со своим правом отказаться от направления в служебную командировку, привлечения к сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни» (ТК РФ, статья 259).

Таким образом, если командование решило привлечь военнослужащую к работе в выходной (нерабочий праздничный) день либо к сверхурочной работе, её письменное согласие было обязательным, а до получения согласия она должна была быть проинформирована о праве отказаться.

2.2. Квалификация дня 12 мая как выходного либо сверхурочного времени

Понятие «внезапный выходной» в военном законодательстве отсутствует. По смыслу описанной ситуации такой приказ, скорее всего, означает, что изначально 12 мая являлось днём отдыха (выходным днём), а командир решил использовать этот день для выполнения ремонтных работ. Служебное время военнослужащих по контракту регулируется так:

«Общая продолжительность еженедельного служебного времени военнослужащих, проходящих военную службу по контракту… не должна превышать нормальную продолжительность еженедельного рабочего времени… Остальным военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, предоставляется не менее одних суток отдыха еженедельно, но не менее шести суток отдыха в месяц. Дни отдыха предоставляются военнослужащим в выходные и праздничные дни, а при привлечении их в эти дни к исполнению обязанностей военной службы отдых предоставляется в другие дни недели» (статья 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих»).

Поэтому если 12 мая было для военнослужащей законным днём отдыха, то привлечение её к работе без её письменного согласия прямо запрещалось вышеуказанными гарантиями.

Если же 12 мая изначально являлось для неё обычным служебным днём (то есть «выходным» командир назвал лишь день, свободный от обычных занятий, но не от службы как таковой), то работа в этот день не считается ни сверхурочной, ни работой в выходной. В этом случае требование явиться на ремонтные работы было бы законным, а отсутствие могло бы рассматриваться как дисциплинарный проступок. Однако при любых сомнениях в законности приказа военнослужащий вправе исходить из его очевидной неправомерности (см. раздел 2.4).

2.3. Отсутствие как дисциплинарный проступок и признаки «грубого» проступка

Дисциплинарная ответственность военнослужащих наступает за противоправное, виновное действие (бездействие), нарушающее воинскую дисциплину (статья 28.2 Федерального закона «О статусе военнослужащих»). Грубым дисциплинарным проступком, в частности, признаётся:

«отсутствие военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, в воинской части или установленном за пределами воинской части месте военной службы без уважительных причин более четырех часов подряд в течение установленного ежедневного служебного времени» (статья 28.5 Федерального закона «О статусе военнослужащих»).

Однако отсутствие не может считаться дисциплинарным проступком, если отсутствовала вина или действие было совершено в состоянии крайней необходимости либо во исполнение незаконного приказа (статья 28.3 того же закона).

Кроме того, даже при формальном наличии признаков проступка закон предписывает учитывать обстоятельства, смягчающие ответственность, в том числе:

«совершение дисциплинарного проступка… при стечении тяжелых личных или семейных обстоятельств» (статья 28.5 закона).

Женщина не имела возможности оставить двух маленьких детей, муж также является военнослужащим — это очевидно тяжёлые семейные обстоятельства, которые должны быть учтены командиром при принятии решения. При малозначительности содеянного командир может вообще освободить от ответственности, ограничившись устным замечанием (пункт 5 статьи 28.5).

2.4. Право военнослужащей отказаться от выполнения незаконного требования

Если приказ о привлечении к работам в выходной день (или за пределами нормального служебного времени) был отдан без получения письменного согласия и без разъяснения права на отказ, такое требование противоречит прямому указанию закона и является незаконным. Неисполнение незаконного приказа не образует дисциплинарного проступка — статья 28.3 закона прямо исключает ответственность за действия, совершённые в ситуации, аналогичной крайней необходимости, или когда деяние не является противоправным.

3. Выводы

1. Применение гарантий. Женщина‑военнослужащая с ребёнком до трёх лет пользуется социальными гарантиями, предусмотренными Трудовым кодексом для лиц с семейными обязанностями, на основании пункта 9 статьи 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих». Поэтому требование командования, ссылавшееся лишь на статью 11 ТК РФ, несостоятельно.

2. Правомерность приказа. Исходя из того, что день 12 мая был объявлен «внезапным выходным», наиболее вероятно, что он являлся для военнослужащей выходным (днём отдыха). Привлечение её в такой день к работам без письменного согласия и без письменного ознакомления с правом отказаться незаконно. Приказ командира в данной части не соответствует статье 259 ТК РФ и статье 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих».

3. Квалификация отсутствия. Поскольку требование явиться на службу в выходной день без надлежащего согласия являлось неправомерным, отсутствие военнослужащей не может быть признано грубым дисциплинарным проступком (отсутствием без уважительных причин). В её действиях отсутствует вина: она была лишена возможности оставить малолетних детей и обоснованно полагалась на гарантии закона.

   Даже если бы день 12 мая считался обычным рабочим днём, её семейные обстоятельства (невозможность оставить детей 2 и 6 лет) должны рассматриваться как тяжёлые личные (семейные) обстоятельства, смягчающие ответственность, а при малозначительности — влекущие освобождение от дисциплинарного взыскания.

4. Рекомендации

• Настаивать на незаконности приказа. В объяснительной следует прямо указать, что приказ командира в части, касающейся привлечения к работам в выходной день без согласия, противоречит статье 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих» и статье 259 ТК РФ, поэтому её отсутствие не образует дисциплинарного проступка.
• Ссылаться на семейное положение. Если дисциплинарное производство продолжится, активно указывать на тяжёлые семейные обстоятельства как обстоятельство, исключающее грубый характер проступка или смягчающее ответственность.
• Обратиться к адвокату. В случае привлечения к дисциплинарной ответственности (особенно при попытке квалифицировать проступок как грубый) рекомендую незамедлительно обратиться к адвокату, специализирующемуся на военном праве, для защиты своих прав и обжалования неправомерных действий командования, в том числе в военный суд.