Обязанность исчислить, удержать и уплатить НДФЛ лежит на работодателе-агенте, а не на работнике
НК РФ однозначно возлагает функции налогового агента по НДФЛ на организацию-работодателя, а не на работника.
Статья 226. Особенности исчисления налога налоговыми агентами. Порядок и сроки уплаты налога налоговыми агентами 1. Российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения или постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 225 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей. Налог с доходов адвокатов исчисляется, удерживается и уплачивается коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро и юридическими консультациями. (В редакции федеральных законов от 29.12.2000 № 166-ФЗ, от 31.12.2002 № 187-ФЗ, от 27.07.2006 № 137-ФЗ, от 24.07.2007 № 216-ФЗ, от 23.11.2020 № 372-ФЗ, от 31.07.2023 № 389-ФЗ) Указанные в абзаце первом настоящего пункта лица именуются в настоящей главе налоговыми агентами.
— п. 1 ст. 226 НК РФ
Это означает, что именно работодатель, будучи источником выплаты зарплаты, обязан исчислить НДФЛ со всей суммы заработной платы (включая «конвертную» часть), удержать налог непосредственно из доходов работника при их фактической выплате и перечислить в бюджет. Работник в трудовых отношениях не наделяется обязанностью самостоятельно исчислять и уплачивать НДФЛ с зарплаты — это зона ответственности исключительно работодателя.
Подпункт 1 пункта 1 статьи 228 НК РФ подтверждает обратное: обязанность самостоятельно декларировать доход по трудовым договорам у работника возникает только при получении вознаграждений от лиц, не являющихся налоговыми агентами:
физические лица - исходя из сумм вознаграждений, полученных от физических лиц и организаций, не являющихся налоговыми агентами, на основе заключенных трудовых договоров и договоров гражданско-правового характера, включая доходы по договорам найма или договорам аренды любого имущества; (В редакции федеральных законов от 29.11.2001 № 158-ФЗ; от 24.07.2007 № 216-ФЗ) 2) физические лица - исходя из сумм, полученных от продажи имущества, принадлежащего этим лицам на праве собственности, и имущественных прав, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 17 1 статьи 217 настоящего Кодекса, когда такие доходы не подлежат налогообложению , а также если иное не предусмотрено настоящей главой ; (Дополнение подпунктом - Федеральный закон от 29.11.2001 № 158-ФЗ) (В редакции федеральных законов от 26.11.2008 № 224-ФЗ; от 19.07.2009 № 202-ФЗ ; от 29.09.2019 № 325-ФЗ) 3) физические лица - налоговые резиденты Российской Федерации, за исключением российских военнослужащих, указанных в пункте 3 статьи 207 настоящего Кодекса, получающие доходы от источников, находящихся за пределами Российской Федерации, за исключением доходов, в отношении которых налог исчисляется налоговым агентом в соответствии с положениями настоящей главы, - исходя из сумм таких доходов;
— пп. 1 п. 1 ст. 228 НК РФ
Ваш работодатель, будучи российской организацией, является налоговым агентом в силу прямого указания п. 1 ст. 226 НК РФ. Следовательно, подпункт 1 п. 1 ст. 228 НК РФ к вашей ситуации с зарплатой неприменим: вы получаете вознаграждение именно от налогового агента.
Вывод: обязанность исчислить, удержать и перечислить НДФЛ с ВСЕЙ зарплаты (официальной и «конвертной») лежит на работодателе. Работник по общему правилу не обязан самостоятельно исчислять и уплачивать НДФЛ с зарплаты, выплачиваемой налоговым агентом.
Риск привлечения работника к ответственности за неуплату НДФЛ с «конвертной» части
Здесь есть развилка, основанная на механизме п. 5 ст. 226 НК РФ и пп. 4 п. 1 ст. 228 НК РФ.
Основной сценарий: налоговый агент не сообщил о невозможности удержать налог
Поскольку работодатель выплачивает «конвертную» часть неофициально и не отражает её в учёте, он не формирует и не подаёт в налоговый орган сообщение о невозможности удержать налог (по п. 5 ст. 226 НК РФ). Следовательно, налоговый орган не получает от агента сведений о таком доходе. В этом случае подпункт 4 п. 1 ст. 228 НК РФ НЕ создаёт для работника обязанности самостоятельно декларировать этот доход, так как исключение из исключения (сведения от агента) не срабатывает. Налоговый орган просто не знает о доходе — и не выставит требование работнику.
Если же в ходе проверки налоговый орган самостоятельно выявит факт неучтённой выплаты, то согласно позиции, многократно выраженной Конституционным Судом РФ, взыскание НДФЛ при неудержании его налоговым агентом производится с налогового агента, а не с налогоплательщика-работника. Это следует из смысла п. 9 ст. 226 НК РФ (в редакции до 2023 г.): «уплата налога за счёт средств налоговых агентов не допускается» — т.е. налог удерживается из дохода налогоплательщика, но ответственность за неудержание лежит на агенте.
Резервный сценарий: агент сообщил о невозможности удержать
При невозможности до 31 января года, следующего за истекшим налоговым периодом, удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в срок не позднее 25 февраля года, следующего за истекшим налоговым периодом, в котором возникли соответствующие обстоятельства, письменно сообщить налогоплательщику и налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог, о суммах дохода, с которого не удержан налог, и сумме неудержанного налога. (В редакции федеральных законов от 02.05.2015 № 113-ФЗ, от 28.12.2022 № 565-ФЗ, от 08.08.2024 № 259-ФЗ) Форма сообщения о невозможности удержать налог, о суммах дохода, с которого не удержан налог, и сумме неудержанного налога, а также порядок его представления в налоговый орган утверждаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов. (В редакции Федерального закона от 02.05.2015 № 113-ФЗ) Налоговые агенты - российские организации, имеющие обособленные подразделения, организации, отнесенные к категории крупнейших налогоплательщиков, индивидуальные предприниматели, которые состоят в налоговом органе на учете по месту осуществления деятельности в связи с применением патентной системы налогообложения, сообщают о суммах дохода, с которого не удержан налог, и сумме неудержанного налога в порядке, аналогичном порядку, предусмотренному пунктом 2 статьи 230 настоящего Кодекса.
— п. 5 ст. 226 НК РФ
физические лица, получающие другие доходы, при получении которых не был удержан полностью или частично налог налоговыми агентами, за исключением доходов, сведения о которых представлены налоговыми агентами в порядке, установленном пунктом 5 статьи 226 , пунктом 14 статьи 226 1 и пунктом 9 статьи 226 2 настоящего Кодекса, - исходя из сумм таких доходов с зачетом суммы налога, удержанной налоговым агентом
— пп. 4 п. 1 ст. 228 НК РФ
Если работодатель всё же подаст сообщение по п. 5 ст. 226 (что практически исключено при «конвертной» схеме, так как он её скрывает), то у работника формально возникает обязанность подать декларацию и уплатить налог. Но даже в этом случае штраф по ст. 122 НК РФ применяется только при виновном занижении налоговой базы, а не за неподачу декларации по доходу, сведения о котором агент передал с опозданием (п. 4 ст. 122 НК РФ освобождает от ответственности при положительном сальдо ЕНС).
Вывод: в вашей реальной ситуации («конвертная» зарплата, работодатель скрывает доходы) риск привлечения вас как работника к налоговой ответственности за неуплату НДФЛ с «конвертной» части минимален. Налоговый орган взыскивает недоимку по НДФЛ прежде всего с налогового агента-работодателя, а не с работника.
Ответственность работодателя за «конвертную» зарплату: ст. 123 НК РФ и ст. 199.1 УК РФ
Именно работодатель несёт всю полноту ответственности за неуплату НДФЛ с «серых» выплат.
Административная (налоговая) ответственность — ст. 123 НК РФ:
Статья 123. Невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов 1. Неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, (В редакции федеральных законов от 09.07.1999 № 154-ФЗ; от 27.07.2010 № 229-ФЗ; от 27.12.2018 № 546-ФЗ) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.
— п. 1 ст. 123 НК РФ
Штраф в 20% исчисляется от суммы НДФЛ, подлежавшей удержанию и перечислению с «конвертной» части. Кроме штрафа, работодателю доначислят сам налог и пени за каждый день просрочки.
Уголовная ответственность — ст. 199.1 УК РФ:
Неисполнение в личных интересах обязанностей налогового агента по исчислению, удержанию или перечислению налогов и (или) сборов , подлежащих в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет, совершенное в крупном размере
— п. 1 ст. 199.1 УК РФ
Санкция по ч. 1 — штраф от 100 000 до 300 000 рублей либо лишение свободы до 2 лет. По ч. 2 (особо крупный размер — свыше 56 250 000 руб. за 3 года) — до 5 лет лишения свободы. Крупным размером признаётся сумма свыше 18 750 000 руб. за 3 финансовых года.
Субъектом преступления по ст. 199.1 является руководитель организации-налогового агента (или иное лицо, уполномоченное подписывать отчётность). Работник-получатель зарплаты субъектом этого преступления не является.
Вывод: именно работодатель, а не работник, рискует получить штраф 20% по ст. 123 НК РФ и, при значительных суммах, стать фигурантом уголовного дела по ст. 199.1 УК РФ. Ваше обращение в налоговую — это сигнал к проверке, который создаёт риски для работодателя, но не для вас.
Гарантии конфиденциальности и запрет преследования заявителя
Закон предоставляет работнику, обращающемуся в налоговый орган с жалобой, два уровня защиты.
Налоговая тайна (ст. 102 НК РФ):
Налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, следственными органами, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, плательщике страховых взносов, за исключением сведений: (В редакции федеральных законов от 09.07.1999 № 154-ФЗ; от 02.01.2000 № 13-ФЗ; от 30.06.2003 № 86-ФЗ; от 28.12.2010 № 404-ФЗ; от 03.07.2016 № 243-ФЗ) 1) являющихся общедоступными, в том числе ставших таковыми с согласия их обладателя - налогоплательщика (плательщика страховых взносов). Такое согласие представляется по выбору налогоплательщика (плательщика страховых взносов) в отношении всех сведений или их части, полученных налоговым органом, по форме, формату и в порядке, утверждаемым федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов; (В редакции федеральных законов от 01.05.2016 № 134-ФЗ; от 03.07.2016 № 243-ФЗ) 2) об идентификационном номере налогоплательщика; (Подпункт 3 исключен - Федеральный закон от 09.07.1999 № 154-ФЗ) 3) о нарушениях законодательства о налогах и сборах (в том числе сумме задолженности при ее наличии) и мерах ответственности за эти нарушения;
— п. 1 ст. 102 НК РФ
Сведения о вас как о налогоплательщике (в том числе сам факт обращения) составляют налоговую тайну и не подлежат разглашению. Работодатель по общему правилу не узнает, кто именно направил жалобу — тем более при массовом характере нарушений в компании.
Запрет преследования (ст. 6 ФЗ № 59-ФЗ):
Запрещается преследование гражданина в связи с его обращением в государственный орган, орган местного самоуправления или к должностному лицу с критикой деятельности указанных органов или должностного лица либо в целях восстановления или защиты своих прав, свобод и законных интересов либо прав, свобод и законных интересов других лиц. 2. При рассмотрении обращения не допускается разглашение сведений, содержащихся в обращении, а также сведений, касающихся частной жизни гражданина, без его согласия. Не является разглашением сведений, содержащихся в обращении, направление письменного обращения в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу, в компетенцию которых входит решение поставленных в обращении вопросов. 3. В целях обеспечения безопасности граждан в связи с их обращениями в органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, к должностным лицам указанных органов нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области внутренних дел, федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности, федерального органа исполнительной власти в области внешней разведки, федерального органа исполнительной власти в области государственной охраны может быть установлен особый порядок направления обращений в форме электронного документа и направления ответов на обращения, уведомлений. (Дополнение частью - Федеральный закон от 28.12.2024 № 547-ФЗ )
— ст. 6 ФЗ № 59-ФЗ, п. 1
Это прямой законодательный запрет на любое преследование гражданина в связи с его обращением. Если работодатель попытается уволить вас или иным способом ущемить ваши права, узнав об обращении (что маловероятно в силу налоговой тайны), его действия будут незаконны, а вы сможете защитить свои права в суде (ст. 3, 391 ТК РФ).
Вывод: закон гарантирует вам конфиденциальность обращения в налоговый орган и прямо запрещает преследование в связи с обращением. Риск того, что работодатель узнает о вашем авторстве жалобы и предпримет ответные меры, невысок, а в случае нарушения — действия работодателя будут незаконными.