Вместо этого подлежит применению ст. 49 СК РФ, регулирующая установление отцовства в судебном порядке при отсутствии брака между родителями. Данная норма не требует смерти предполагаемого отца — она рассчитана на случаи, когда совместное заявление родителей отсутствует, в том числе когда отец жив, но его местонахождение неизвестно либо он уклоняется от признания. Поскольку отец безвестно отсутствует, не может подать совместное заявление, а мать и дочь заинтересованы в установлении юридической связи, именно ст. 49 СК РФ является процессуально верным основанием для обращения в суд. При этом суд должен принимать во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица, — переписки, переводы, фотографии, свидетельские показания, в том числе признание со стороны других детей отца.
В случае рождения ребенка у родителей, не состоящих в браке между собой, и при отсутствии совместного заявления родителей или заявления отца ребенка (пункт 4 статьи 48 настоящего Кодекса) происхождение ребенка от конкретного лица (отцовство) устанавливается в судебном порядке по заявлению одного из родителей, опекуна (попечителя) ребенка или по заявлению лица, на иждивении которого находится ребенок, а также по заявлению самого ребенка по достижении им совершеннолетия. При этом суд принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица.
— Семейный кодекс Российской Федерации, ст. 49
Переходя к процессуальным нормам, ключевое значение имеет ст. 263 ГПК РФ. В пункте 3 прямо указано: если при рассмотрении дела в порядке особого производства устанавливается наличие спора о праве, суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения и разъясняет право разрешить спор в исковом порядке. Судья на предварительном заседании справедливо усмотрел такой спор, поскольку установление отцовства непосредственно повлияет на круг наследников и на получение выплат в связи с гибелью военнослужащего. Заинтересованными лицами являются не только сыновья отца, но и Министерство обороны как орган, осуществляющий выплаты, а также потенциально другие наследники. Следовательно, вывод суда о необходимости перехода к исковому производству абсолютно обоснован и соответствует закону.
- В случае, если при подаче заявления или рассмотрении дела в порядке особого производства устанавливается наличие спора о праве, суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения, в котором разъясняет заявителю и другим заинтересованным лицам их право разрешить спор в порядке искового производства.
— Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 263
Дела об установлении факта признания отцовства перечислены в ст. 264 ГПК РФ как один из фактов, имеющих юридическое значение. Однако по смыслу данной статьи и во взаимосвязи со ст. 263 ГПК РФ такие дела относятся к особому производству только при отсутствии спора о праве. В настоящей ситуации спор о праве очевиден, поэтому применение ст. 264 ГПК РФ в качестве процессуального основания невозможно — заявление должно быть оставлено без рассмотрения, а заявителю следует обратиться с иском.
- Суд рассматривает дела об установлении: 4) факта признания отцовства;
— Гражданский процессуальный кодс Российской Федерации, ст. 264
Что касается генетической экспертизы, ст. 79 ГПК РФ регулирует назначение экспертизы судом при возникновении вопросов, требующих специальных знаний. Генетическая экспертиза не является обязательной по закону — ст. 49 СК РФ указывает, что суд принимает любые доказательства, с достоверностью подтверждающие отцовство. Однако на практике, особенно при наличии спора о наследстве, суды часто назначают ДНК-исследование. В данном случае, поскольку один из сыновей (официально признанный) недоступен для забора биоматериала, суд вправе признать факт отцовства установленным на основании других доказательств, если они достаточны, либо назначить экспертизу с иными родственниками (например, с родителями отца). Часть 3 ст. 79 ГПК РФ позволяет суду при уклонении стороны от участия в экспертизе признать соответствующий факт установленным или опровергнутым — это может быть применимо, если сын уклоняется, но в данном случае он на военной службе, что является уважительной причиной, а не уклонением. Тем не менее, недоступность одного сына не делает экспертизу обязательной — суд оценивает совокупность доказательств.
- При уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.
— Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 79
После того как второй сын установит своё отцовство в судебном порядке, он станет законным наследником и заинтересованным лицом. Тогда заявительница сможет ходатайствовать о проведении генетической экспертизы с участием этого сына (уже как установленного ребёнка отца) в рамках своего иска. Процессуальных препятствий для этого нет, однако такая экспертиза возможна только после вступления в законную силу решения по делу второго сына.
Относительно возможности установить отцовство до признания отца погибшим: ст. 49 СК РФ не связывает установление отцовства со смертью отца. Иск об установлении отцовства может быть подан и при жизни отца, и при его безвестном отсутствии. Поэтому да, отцовство может быть установлено в судебном порядке независимо от того, признан ли отец умершим или погибшим. Однако для реализации наследственных прав после такого решения потребуется отдельное производство об объявлении отца умершим, поскольку наследование открывается только после смерти гражданина (ст. 1113 ГК РФ — не в контексте, но очевидно). Таким образом, установление отцовства по иску — первый шаг, после которого можно инициировать дело об объявлении отца умершим.
Наиболее быстрым и процессуально правильным путём является подача искового заявления об установлении отцовства в порядке искового производства на основании ст. 49 СК РФ, с привлечением в качестве ответчика самого отца (по последнему известному месту жительства, а при его отсутствии — по месту нахождения имущества) и указанием в качестве третьих лиц Министерства обороны, органа опеки и попечительства, а также уже известных наследников (сыновей). Это позволит суду рассмотреть все доказательства, в том числе назначить экспертизу с доступными родственниками, и разрешить спор о праве в одном производстве. Объединение требований с делом второго сына возможно по ходатайству сторон, если оба дела находятся в одном суде (ст. 151 ГПК РФ — норма не представлена в контексте, но общеизвестна). Заявительница также вправе вступить в дело второго сына в качестве заинтересованного лица, заявив самостоятельные требования относительно отцовства общего отца.
