Можно ли заверить у нотариуса условие, что при разводе доля мужа переходит жене и ребенку, если квартира в ипотеке и доли уже распределены?

Допустима ли сама конструкция «доля мужа при разводе переходит жене и ребёнку»

Законное средство, которое прямо позволяет закрепить судьбу имущества на случай развода, — брачный договор (ст. 40–41 СК РФ), который должен быть нотариально удостоверен.

Супруги вправе определить в брачном договоре свои права и обязанности по взаимному содержанию, способы участия в доходах друг друга, порядок несения каждым из них семейных расходов; определить имущество, которое будет передано каждому из супругов в случае расторжения брака, а также включить в брачный договор любые иные положения, касающиеся имущественных отношений супругов. 2. Права и обязанности, предусмотренные брачным договором, могут ограничиваться определенными сроками либо ставиться в зависимость от наступления или от ненаступления определенных условий. 3. Брачный договор не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их право на обращение в суд за защитой своих прав; регулировать личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей; предусматривать положения, ограничивающие право нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение содержания; содержать другие условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства.
— п. 1 ст. 42 СК РФ

Из этого следует, что закрепить переход доли мужа при разводе к вам (жене) брачный договор может: законодатель прямо допускает определить «имущество, которое будет передано каждому из супругов в случае расторжения брака», а п. 2 той же статьи позволяет поставить права и обязанности в зависимость от наступления условия (развода). Такое условие будет обязательством, действующим «на период после прекращения брака», что отвечает п. 3 ст. 43 СК РФ:

Действие брачного договора прекращается с момента прекращения брака (статья 25 настоящего Кодекса), за исключением тех обязательств, которые предусмотрены брачным договором на период после прекращения брака.
— п. 3 ст. 43 СК РФ

Ключевое ограничение: брачный договор регулирует только имущественные отношения между супругами. П. 3 ст. 42 СК РФ прямо запрещает ему регулировать права и обязанности в отношении детей, а ваш ребёнок (обладатель 6%) стороной брачного договора не является. Поэтому часть доли мужа, предназначенную именно ребёнку, брачным договором оформить нельзя.

Брачный договор не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их право на обращение в суд за защитой своих прав; регулировать личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей; предусматривать положения, ограничивающие право нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение содержания; содержать другие условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства.
— п. 3 ст. 42 СК РФ

Вывод по блоку: заверить у нотариуса единый документ, по которому «вся доля мужа автоматически переходит и жене, и ребёнку», с помощью одного брачного договора — нельзя: ребёнок не сторона брачных отношений, а п. 3 ст. 42 СК запрещает брачному договору регулировать правоотношения с детьми. Допустимо оформить двумя инструментами: (1) брачный договор — переход доли мужа к жене при расторжении брака; (2) отдельная сделка под отлагательным условием (ст. 157 ГК РФ) — передача ребёнку части доли мужа при наступлении развода (договор дарения под условием). Если вам нужен именно один документ обоих переходов — нотариус может предложить конструкцию соглашения под отлагательным условием по ст. 157 ГК РФ, не являющуюся брачным договором, либо отказать, ссылаясь на сложность совмещения двух разнородных переходов (супругу и третьему лицу) в одном документе.

Ограничение из-за ипотеки: согласие банка и судьба долга

Квартира находится в залоге у банка (13,5 лет платежей). Любой переход доли — в том числе во исполнение условия «при разводе» — это отчуждение предмета ипотеки, которое возможно лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором:

Имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. В случае, если стороной кредитного договора или договора займа, обязательства по которым обеспечены ипотекой, является физическое лицо, заключившее указанные договоры в целях, не связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности, до обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество продажа такого имущества может быть осуществлена залогодателем - физическим лицом в том числе в порядке, установленном статьей 37 1 настоящего Федерального закона. (В редакции Федерального закона от 12.06.2024 № 140-ФЗ) 2. В случае выдачи закладной отчуждение заложенного имущества допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены. 3. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны. Статья 37 1 . Самостоятельная реализация залогодателем - физическим лицом заложенного имущества 1.
— п. 1 ст. 37 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»

Аналогично на уровне ГК РФ залогодатель не вправе отчуждать предмет залога без согласия залогодержателя, а при отчуждении без согласия несёт риск оспаривания и обязан возместить убытки:

Залогодатель не вправе отчуждать предмет залога без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога. В случае отчуждения залогодателем заложенного имущества без согласия залогодержателя применяются правила, установленные подпунктом 3 пункта 2 статьи 351, подпунктом 2 пункта 1 статьи 352, статьей 353 настоящего Кодекса. Залогодатель также обязан возместить убытки, причиненные залогодержателю в результате отчуждения заложенного имущества. 3. Если иное не предусмотрено законом или договором залога, залогодатель, у которого осталось заложенное имущество, вправе передавать без согласия залогодержателя заложенное имущество во временное владение или пользование другим лицам. В этом случае залогодатель не освобождается от исполнения обязанностей по договору залога. Если для передачи залогодателем заложенного имущества во временное владение или пользование другим лицам необходимо согласие залогодержателя, при нарушении залогодателем этого условия применяются правила, установленные подпунктом 3 пункта 2 статьи 351 настоящего Кодекса. 4.
— п. 2 ст. 346 ГК РФ

При этом сам по себе переход доли залог банка не гасит: залог сохраняется при переходе права на заложенное имущество, а правопреемник (жена/ребёнок) встаёт на место залогодателя:

В случае перехода прав на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества (за исключением случаев, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 352 и статье 357 настоящего Кодекса) либо в порядке универсального правопреемства залог сохраняется. Правопреемник залогодателя приобретает права и несет обязанности залогодателя, за исключением прав и обязанностей, которые в силу закона или существа отношений между сторонами связаны с первоначальным залогодателем. 2. Если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Однако если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями.
— п. 1 ст. 353 ГК РФ

Кроме того, при разделе общие долги супругов распределяются пропорционально присуждённым долям — то есть остаток ипотечного кредита нельзя «просто повесить» на мужа без решения вопроса банком:

Общие долги супругов при разделе общего имущества супругов распределяются между супругами пропорционально присужденным им долям. ГЛАВА 8. ДОГОВОРНЫЙ РЕЖИМ ИМУЩЕСТВА СУПРУГОВ
— п. 3 ст. 39 СК РФ

Вывод по блоку: без согласия банка переход доли мужа жене и ребёнку невозможен (ст. 37 ФЗ № 102-ФЗ, п. 2 ст. 346 ГК РФ). Даже после перехода залог на квартире сохраняется в полном объёме (ст. 353 ГК РФ): жена и ребёнок становятся залогодателями, а обязательство по кредиту между супругами при разделе распределяется пропорционально долям (п. 3 ст. 39 СК РФ). Практически банк даст согласие, только если решён вопрос о платёжеспособности нового созаёмщика и полном сохранении обязательства по ипотеке. Уточните в кредитном договоре, предусмотрено ли право отчуждения без согласия банка и кто именно является заёмщиком/созаёмщиком — от этого зависит, что именно потребуется от банка.

Риски признания недействительным и защита на случай смерти

Главный юридический риск. Безвозмездная передача мужем всей своей доли жене и ребёнку при разводе, пока он продолжает нести бремя ипотеки 13,5 лет, почти наверняка ставит его в крайне неблагоприятное положение — это прямое основание признать брачный договор (его условие) недействительным:

Суд может также признать брачный договор недействительным полностью или частично по требованию одного из супругов, если условия договора ставят этого супруга в крайне неблагоприятное положение. Условия брачного договора, нарушающие другие требования пункта 3 статьи 42 настоящего Кодекса, ничтожны. ГЛАВА 9. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СУПРУГОВ ПО ОБЯЗАТЕЛЬСТВАМ
— п. 2 ст. 44 СК РФ

Это наиболее уязвимое место конструкции: супруг безвозмездно отдаёт принадлежащую ему долю в квартире, одновременно оставаясь солидарным залогодателем и (соразмерно) — должником по ипотеке (п. 3 ст. 39, п. 1 ст. 353 ГК). Муж (либо после развода — для признания недействительным) вправе оспорить такое условие в суде. Для устойчивости стоит предусмотреть встречное/сбалансированное условие (например, встречное освобождение мужа от части ипотечного бремени, компенсация), иначе сохраняется высокий риск отмены.

Также при наличии у мужа кредиторов действуют гарантии по ст. 46 СК РФ — супруг обязан уведомлять кредиторов о заключении брачного договора, а сами условия не лишают кредиторов права на обращение взыскания:

Супруг обязан уведомлять своего кредитора (кредиторов) о заключении, об изменении или о расторжении брачного договора. При невыполнении этой обязанности супруг отвечает по своим обязательствам независимо от содержания брачного договора. 2. Кредитор (кредиторы) супруга-должника вправе требовать изменения условий или расторжения заключенного между ними договора в связи с существенно изменившимися обстоятельствами в порядке, установленном статьями 451 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации . РАЗДЕЛ IV. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ РОДИТЕЛЕЙ И ДЕТЕЙ ГЛАВА 10. УСТАНОВЛЕНИЕ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ДЕТЕЙ
— п. 1 ст. 46 СК РФ

Наследственная защита (на случай смерти мужа). Если ваша цель — защитить долю и при разводе, и на случай смерти, закрепить судьбу личной доли мужа на случай его смерти брачным договором нельзя (он утрачивает силу на период жизни/урегулирован только между супругами). Для «на случай смерти» закон предлагает наследственный договор супругов, заключаемый у нотариуса, который определяет порядок перехода общего имущества к пережившему супругу и детям:

Наследственный договор, в котором участвуют супруги, а также лица, которые могут призываться к наследованию за каждым из супругов (статья 1116), может определять порядок перехода прав на общее имущество супругов или имущество каждого из них в случае смерти каждого из них, в том числе наступившей одновременно, к пережившему супругу или к иным лицам; определять имущество, входящее в наследственную массу каждого из супругов, если это не нарушает прав третьих лиц, а также может содержать иные распоряжения супругов, в частности условие о назначении душеприказчика или душеприказчиков, действующих в случае смерти каждого из супругов. В случае заключения такого наследственного договора к супругам применяются правила о наследодателе. Указанный в абзаце первом настоящего пункта наследственный договор утрачивает силу в связи с расторжением брака до смерти одного из супругов, а также в связи с признанием брака недействительным. Указанный в абзаце первом настоящего пункта наследственный договор отменяет действие совершенного до заключения этого наследственного договора совместного завещания супругов. 6. Условия наследственного договора действуют в части, не противоречащей правилам настоящего Кодекса об обязательной доле в наследстве (в том числе об обязательной доле в наследстве, право на которую появилось после заключения наследственного договора), а также о запрете наследования недостойными наследниками (статья 1117).
— п. 5 ст. 1140.1 ГК РФ

Ст. 37 ФЗ об ипотеке прямо не запрещает залогодателю распорядиться имуществом на случай смерти (завещание заложенного имущества не ничтожно):

Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны. Статья 37 1 . Самостоятельная реализация залогодателем - физическим лицом заложенного имущества 1. Самостоятельная реализация заложенного имущества осуществляется залогодателем - физическим лицом (далее в настоящей статье - залогодатель) путем его продажи другому лицу в порядке, установленном настоящей статьей, для последующего полного погашения за счет вырученных средств обязательств по кредитному договору или договору займа, которые заключены физическим лицом в целях, не связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности, и обязательства по которым обеспечены ипотекой (далее - самостоятельная реализация залогодателем имущества). 2. Залогодатель вправе в любой момент в течение срока действия кредитного договора или договора займа, указанных в пункте 1 настоящей статьи, но до обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество направить залогодержателю заявление о самостоятельной реализации залогодателем имущества. В случае, если залогодатель является третьим лицом, такое заявление должно быть подано совместно залогодателем и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. При множественности лиц на стороне залогодателя или должника по обеспеченному ипотекой обязательству предусмотренные настоящей статьей действия осуществляются ими совместно. 3.
— п. 3 ст. 37 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»

Вывод по блоку: условие «доля мужа при разводе переходит жене и ребёнку безвозмездно» при продолжающейся ипотеке несёт явный риск признания недействительным по п. 2 ст. 44 СК РФ как ставящее мужа в крайне неблагоприятное положение — устойчивость конструкции повышается при условии, сбалансированном со встречным решением по ипотечному долгу, и должна сопровождаться уведомлением кредиторов (ст. 46 СК). Для защиты на случай смерти мужа брачный договор не работает: нужен отдельный нотариальный наследственный договор супругов (п. 5 ст. 1140.1 ГК РФ) либо завещание, — при этом наследственный договор супругов утрачивает силу при расторжении брака, а завещать обременённую ипотекой долю муж вправе (п. 3 ст. 37 ФЗ № 102-ФЗ).