Если отец берёт декретный отпуск вместо матери, должна ли мать выходить на работу или может оставаться дома до 1,5 лет с сохранением должности

Оформление отпуска по уходу за ребенком на отца и сохранение рабочего места за матерью

Анализ вашей ситуации

Вы планируете оформить отпуск по уходу за ребенком до 1,5 лет на себя, в то время как ваша супруга, работающая в детском образовательном учреждении, также будет находиться дома с малышом. Трудовое законодательство и законодательство о социальном страховании содержат ряд обязательных условий, которые необходимо соблюсти, чтобы ваше право на отпуск и пособие возникло, а ваша супруга не столкнулась с риском увольнения за прогул.

Применимые нормы и разбор последствий

1. Может ли отец оформить отпуск, если мать не работает, но ухаживает за ребенком?
   Право на отпуск по уходу за ребенком и на получение пособия по обязательному социальному страхованию неразрывно связано с фактом личного осуществления ухода за ребенком. Закон прямо устанавливает, что отпуск предоставляется лицам, «фактически осуществляющим уход за ребенком».

   «Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком.» (Источник: ТК РФ Статья 256)
   «Ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается застрахованным лицам (матери, отцу, другим родственникам, опекунам), фактически осуществляющим уход за ребенком и находящимся в отпуске по уходу за ребенком...» (Источник: Федеральный закон от 29.12.2006 N 255-ФЗ, Статья 11.1)

   Это означает, что вы не можете просто «оформить» отпуск на себя ради получения пособия, если уход за ребенком на самом деле продолжает осуществлять ваша жена. Однако Трудовой кодекс допускает использование отпуска по частям, а также выход лица, находящегося в отпуске, на работу на условиях неполного рабочего времени. Таким образом, вы и ваша супруга можете разделить время ухода.

2. Могут ли оба родителя одновременно находиться в отпуске по уходу за одним ребенком?
   Закон не предусматривает возможности одновременного получения пособия по уходу за одним и тем же ребенком несколькими лицами.

   «В случае, если уход за ребенком осуществляется одновременно несколькими лицами, право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком предоставляется одному из указанных лиц.» (Источник: Федеральный закон от 29.12.2006 N 255-ФЗ, Статья 11.1)

   Это правило касается именно права на получение пособия. Нахождение в отпуске без получения пособия законом прямо не урегулировано, но предоставление отпуска также обусловлено подтверждением того, что мать не использует этот отпуск. Поэтому одновременное оформление отпуска на отца и нахождение матери в отпуске по уходу (без пособия) невозможно, так как отпуск предоставляется в связи с необходимостью ухода, который будет осуществлять кто-то один.

3. Что будет, если жена не выйдет на работу после начала вашего отпуска?
   Это самый рискованный сценарий. Если вы оформите отпуск по уходу за ребенком, а ваша жена не оформит никакой вид отсутствия на работе и не будет выходить на работу, ее отсутствие будет квалифицироваться как прогул. Прогул — это грубое нарушение трудовой дисциплины, являющееся основанием для увольнения по инициативе работодателя.

   «Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях: ... 6) однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей: а) прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).» (Источник: ТК РФ Статья 81)

   Гарантия сохранения рабочего места для матери, которая ушла в отпуск по уходу, а затем отец оформил его на себя, действует только на период ее официально оформленного отпуска. Если мать не вышла на работу после того, как ее отпуск (например, по беременности и родам) окончился, и не написала заявление о предоставлении отпуска по уходу, гарантии на нее не распространяются.

4. Законные способы для матери не выходить на работу

   • Отпуск по уходу за ребенком до 3 лет (без пособия): Хотя пособие выплачивается только до 1,5 лет и только одному лицу, сам отпуск предоставляется до достижения ребенком трех лет. Мать может написать заявление о предоставлении ей отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, отказавшись от получения пособия. В этом случае ее рабочее место будет гарантированно сохранено на весь период отпуска. Отец при этом не сможет получать пособие, так как не он будет фактически осуществлять уход и находиться в отпуске для целей получения пособия.
   • Неполное рабочее время: И мать, и отец могут работать неполный рабочий день. Если в отпуск по уходу (для получения пособия) уйдет, например, отец, он может работать на условиях неполного времени с сохранением пособия. Мать в это время также может работать по своему основному месту работы на условиях неполного рабочего времени.

     «По соглашению сторон трудового договора работнику... может устанавливаться неполное рабочее время... Работодатель обязан устанавливать неполное рабочее время по просьбе... одного из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до четырнадцати лет...» (Источник: ТК РФ Статья 93)

   • Отпуск без сохранения заработной платы: Мать может попросить работодателя о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы по семейным обстоятельствам. Однако его предоставление — это право, а не обязанность работодателя (за исключением случаев, прямо указанных в законе, к которым ваша ситуация не относится).

     «По семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.» (Источник: ТК РФ Статья 128)

Выводы и рекомендации

1. Одновременно получать пособие отцу и находиться дома без оформления отпуска матери нельзя. Это чревато для нее увольнением за прогул по статье 81 ТК РФ, и гарантия сохранения рабочего места из статьи 256 ТК РФ на такой случай не распространяется.

2. Рабочее место гарантированно сохраняется за работником только на период его официально оформленного отпуска по уходу за ребенком.

   «На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность).» (Источник: ТК РФ Статья 256)

3. Порядок оформления отпуска для отца:

   • Подать работодателю письменное заявление о предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет.
   • Одновременно с этим подать заявление о назначении ежемесячного пособия по уходу за ребенком.
   • Предоставить работодателю свидетельство о рождении ребенка и справку с места работы матери о том, что она не находится в отпуске по уходу за ребенком и не получает соответствующее пособие.

4. Самый безопасный сценарий для вашей семьи:

   • Ваша супруга официально оформляет отпуск по уходу за ребенком до 3 лет. Она пишет заявление, в котором указывает, что хочет использовать отпуск до 3 лет, но отказывается от получения ежемесячного пособия по уходу до 1,5 лет.
   • Вы не оформляете отпуск, так как уход фактически осуществляет супруга, и продолжаете работать в обычном режиме.
   • Либо вы с супругой договариваетесь о том, кто и когда будет осуществлять уход. Например, женщина находится в отпуске по уходу до какого-то времени (получая пособие), а затем выходит на работу, и отпуск оформляете вы. Или и мать, и отец работают неполный день, что позволяет вам обоим совмещать работу и уход за ребенком, при этом пособие будет получать кто-то один из вас.

Для окончательного выбора модели поведения, учитывая все финансовые и бытовые нюансы, настоятельно рекомендую проконсультироваться с адвокатом, специализирующимся на трудовом праве.