увольнение по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ: ждать третий проступок или уволить после второго взыскания?

Увольнение работника при наличии двух неснятых дисциплинарных взысканий

Анализ юридической ситуации

Вы описываете ситуацию, в которой работник имеет два действующих дисциплинарных взыскания — замечание и выговор, и интересуетесь, можно ли его уволить по пункту 5 части 1 статьи 81 ТК РФ без совершения им третьего проступка. Давайте разберемся в этом вопросе на основании действующего законодательства.

Согласно этой норме, трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае:

"неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание"
(Источник: ТК РФ Статья 81, часть 1, пункт 5)

Ключевым моментом для правильного толкования является понимание термина "неоднократность". Для увольнения по данному основанию необходимо наличие совокупности двух элементов:

1. Новый дисциплинарный проступок (неисполнение обязанностей без уважительных причин).
2. Действующее дисциплинарное взыскание за предыдущий проступок.

Из этого следует, что сама по себе констатация наличия у работника даже нескольких неснятых взысканий не дает права на увольнение. Эти уже наложенные взыскания являются лишь необходимым условием (фоном), но для запуска процедуры увольнения работник должен совершить еще одно, минимум третье в вашем случае, нарушение трудовых обязанностей.

В вашей ситуации работник уже наказан за два конкретных проступка: за хамство (замечание) и за оставление незапертой двери (выговор). Наказать его увольнением можно только после совершения им нового, третьего по счету, проступка. И именно этот новый проступок станет непосредственным поводом для увольнения.

---

Применимые нормы и процедурные требования

Важно помнить, что даже после совершения третьего проступка, процедура увольнения должна быть строго соблюдена.

1. Фиксация проступка и истребование объяснений: Перед применением любого взыскания, в том числе увольнения, необходимо действовать по строгой процедуре.

   "До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение."
   (Источник: ТК РФ Статья 193)

2. Учет тяжести проступка: Увольнение — крайняя мера. Не любой третий проступок может служить достаточным основанием.

   "При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен."
   (Источник: ТК РФ Статья 192, часть 5)

3. Учет мнения профсоюза (если работник является членом профсоюза): При увольнении по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан запросить мотивированное мнение выборного органа первичной профсоюзной организации.

   "Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 настоящего Кодекса производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со статьей 373 настоящего Кодекса."
   (Источник: ТК РФ Статья 82, часть 2)

4. Бремя доказывания: В случае судебного спора именно работодатель обязан будет доказать законность увольнения. Верховный Суд РФ подчеркивает:

   "...обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя."
   (Источник: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2, п. 23)

---

Выводы и рекомендации

Увольнять работника сейчас, на основании лишь двух имеющихся взысканий, нельзя. Это будет являться грубым нарушением трудового законодательства, и суд гарантированно восстановит работника на работе, обязав работодателя оплатить время вынужденного прогула.

Рекомендации к действиям:

1. Не предпринимайте никаких действий по увольнению до совершения работником нового дисциплинарного проступка.
2. Все уже наложенные взыскания (замечание и выговор) будут считаться погашенными, если работник в течение года со дня их применения не совершит нового нарушения. Это следует из статьи 194 ТК РФ.
3. Когда работник совершит новый (третий в вашей ситуации) дисциплинарный проступок, вы получите законное право инициировать процедуру увольнения по пункту 5 части 1 статьи 81 ТК РФ.
4. При применении этого дисциплинарного взыскания в виде увольнения строго соблюдайте процедуру, установленную статьей 193 ТК РФ: зафиксируйте факт нового проступка, затребуйте письменное объяснение, соблюдите сроки.
5. Обязательно оцените тяжесть нового проступка и соразмерность ему наказания в виде увольнения, а также предшествующее поведение работника.
6. Если работник является членом профсоюза, неукоснительно соблюдайте процедуру учета мотивированного мнения профсоюзной организации в соответствии со статьей 373 ТК РФ.
7. Учитывая серьезные риски в случае нарушения процедуры, рекомендую перед началом процесса увольнения обратиться за консультацией к адвокату, специализирующемуся на трудовом праве, для правовой оценки всех документов и обстоятельств нового проступка.