Поставщик подписал контракт с опозданием на 8 часов: можно ли заказчику подписывать или нужно направлять протокол в ФАС?

Срок подписания контракта победителем и последствия его пропуска

Срок, в течение которого участник закупки (победитель) обязан подписать проект контракта, установлен императивно:

Не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий: 1) подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом). При этом такой участник закупки: (В редакции Федерального закона от 04.11.2022 № 420-ФЗ) а) в случаях, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона, одновременно представляет заказчику информацию и документы, предусмотренные указанной статьей; б) вносит на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной таким участником закупки (если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с настоящим Федеральным законом определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта);
— ч. 3 ст. 51 ФЗ № 44-ФЗ

Для вашей ситуации это означает: поставщик был обязан подписать проект контракта и разместить его на площадке одновременно с документом об обеспечении исполнения контракта не позднее пяти рабочих дней со дня размещения заказчиком проекта контракта. Подписание на 8 часов позже истечения этого срока формально является нарушением установленного порядка.

Последствия невыполнения этого требования в срок установлены частью 6 той же статьи:

В случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 5 настоящей статьи: 1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта; 2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи: а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки;
— ч. 6 ст. 51 ФЗ № 44-ФЗ

Таким образом, при формальном прочтении нормы: если победитель не подписал контракт в срок, он «считается уклонившимся», а на вас, как на заказчика, возлагается обязанность (не право) не позднее одного рабочего дня сформировать и разместить протокол об уклонении, а в день его размещения — направить обращение о включении поставщика в реестр недобросовестных поставщиков (РНП):

формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, в день размещения в единой информационной системе протокола, предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта, обращение о включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3) оператор электронной площадки не позднее одного часа с момента размещения в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 настоящей части протокола об уклонении участника закупки от заключения контракта направляет такому участнику закупки уведомление о таком размещении. 7. Заказчик в порядке, установленном настоящей статьей, заключает контракт с участником закупки, заявке которого в соответствии с настоящим Федеральным законом присвоен следующий порядковый номер и который не отозвал такую заявку в соответствии с настоящим Федеральным законом, в случае: 1) если участник закупки в соответствии с частью 6 настоящей статьи признан уклонившимся от заключения контракта; 2) отказа заказчика от заключения контракта в соответствии с частями 9 и 10 статьи 31 настоящего Федерального закона. 8. Заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением участника закупки от заключения контракта, в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в закупке. (Статья в редакции Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ) Статья 52. Признание открытого конкурентного способа несостоявшимся.
— п. 2 подп. «б» ч. 6 ст. 51 ФЗ № 44-ФЗ

Вывод по формальной квалификации: при буквальном применении ч. 6 ст. 51 Закона № 44-ФЗ просрочка подписания контракта победителем (даже на 8 часов) даёт заказчику основание составить протокол об уклонении и направить сведения в ФАС. Это не «право выбора», а обязанность заказчика, если он исходит из того, что требования ч. 3 ст. 51 участником не выполнены.

Можно ли подписать контракт, если поставщик подписал его с опозданием на 8 часов (нет фактического уклонения)

Формальный подход ч. 6 ст. 51 Закона № 44-ФЗ корректируется специальными нормами о ведении РНП и практикой Верховного Суда, которые исходят из того, что РНП — это мера ответственности за действительное недобросовестное поведение, а не за любую техническую просрочку.

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков прямо предусматривают основание для отказа во включении в РНП именно в ситуации фактического отсутствия уклонения:

Орган контроля принимает решение об отказе во включении информации об участнике закупки (если основанием для направления обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил , выявлено хотя бы одно из следующих обстоятельств : (В редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 15.10.2022 № 1838 ) а) заказчиком нарушены установленные законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требования : (В редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 15.10.2022 № 1838 ) к определению такого участника закупки лицом, с которым заключается контракт; к направлению такому участнику закупки проекта контракта, заключению контракта, признанию участника закупки уклонившимся от заключения контракта; б) участником закупки в срок до признания его в соответствии с Федеральным законом уклонившимся от заключения контракта осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта;
— п. 14 Правил, утв. ПП РФ № 1078 от 30.06.2021

Применительно к вашей ситуации это ключевая норма: поставщик хоть и с опозданием на 8 часов, но всё же подписал проект контракта на площадке — то есть совершил действие, прямо свидетельствующее об отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта. Это обстоятельство прямо названо в подп. «б» п. 14 Правил основанием для отказа ФАС во включении его в РНП, при условии, что действие совершено до момента фактического признания участника уклонившимся.

Тот же подход закреплён в практике Верховного Суда, который запрещает превращать РНП и признание уклонения в чисто формальное следствие технического нарушения:

Противоположное толкование положений Закона № 44-ФЗ не может быть признано правильным, поскольку вместо обеспечения восстановления прав победителя закупки оно создает формальные основания для признания победителя уклонившимся от заключения контракта, в то время как в действительности имело место не уклонение, а реализация участником закупки своего законного права на защиту в административном порядке. Поскольку с учетом приостановления срока определения поставщика на период обжалования действий заказчика в антимонопольном органе, общество не нарушило десятидневный срок подписания контракта, оно не могло быть признано уклонившимся от заключения контракта. Определение № 303-ЭС19-20549 Практика применения законодательства о налогах и сборах
— п. 38 Обзора судебной практики ВС РФ № 2/2020

Суд прямо указал, что создание «формальных оснований для признания победителя уклонившимся» при отсутствии в действительности уклонения «не может быть признано правильным». Эта позиция применима по аналогии: просрочка подписания на несколько часов при фактическом подписании контракта — это не уклонение, а незначительное отступление от срока, не свидетельствующее о недобросовестности поставщика.

Соответственно, правовая развилка для вас как заказчика состоит из двух допустимых вариантов:

1. Подписать контракт с этим поставщиком. Если поставщик фактически разместил подписанный проект контракта (хоть и с опозданием), вы вправе подписать и разместить контракт со своей стороны в порядке ч. 4 ст. 51 Закона № 44-ФЗ:

Не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения участником закупки, с которым заключается контракт, информации и документов в соответствии с частью 3 настоящей статьи, заказчик осуществляет одно из следующих действий: 1) подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) контракт (за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом, и не ранее срока, предусмотренного частью 1 настоящей статьи) в случае, если участник закупки, с которым заключается контракт, разместил информацию и документы в соответствии с пунктом 1 части 3 настоящей статьи. Если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с настоящим Федеральным законом определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта, действия, предусмотренные настоящим пунктом, осуществляются заказчиком при условии поступления на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежных средств в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт;
— ч. 4 ст. 51 ФЗ № 44-ФЗ

Контракт при этом будет считаться заключённым с момента размещения подписанного заказчиком контракта в ЕИС:

Контракт считается заключенным в день размещения контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такой подписанный контракт не размещается на официальном сайте. 6. В случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 5 настоящей статьи: 1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта; 2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи: а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки;
— ч. 5 ст. 51 ФЗ № 44-ФЗ

В этом случае уклонения фактически не происходит, и оснований направлять сведения в ФАС не возникает — вы используете право заключить контракт, а не признаёте победителя уклонившимся.

1. Направить протокол об уклонении и обращение в ФАС. Если вы исходите из строго формального толкования ч. 6 ст. 51, вы формируете протокол об уклонении и направляете обращение в ФАС. Однако в этом случае с высокой вероятностью ФАС откажет во включении поставщика в РНП на основании подп. «б» п. 14 Правил (подписание контракта = отсутствие намерения уклониться), и вы будете обязаны заключить контракт с участником, заявке которого присвоен следующий порядковый номер, либо с иным участником по ч. 7 ст. 51 Закона № 44-ФЗ.

Вывод: подписывать контракт с поставщиком, подписавшим его с просрочкой на 8 часов, допустимо — фактического уклонения нет, а подп. «б» п. 14 Правил № 1078 и позиция ВС (Обзор № 2/2020, п. 38) не позволяют квалифицировать незначительную просрочку подписания как уклонение. Направлять протокол в ФАС не требуется, если вы готовы заключить контракт с этим поставщиком; если же вы всё-таки направите обращение, ФАС с высокой вероятностью откажет во включении в РНП.

Развилка по невыясненным фактам и риски заказчика

Решение зависит от фактических обстоятельств, которые не раскрыты в вопросе:

Если контракт заказчиком ещё не подписан (текущая ситуация). Вы вольны выбрать одну из двух веток, описанных выше. Рекомендуемый безопасный вариант — подписать контракт, если обеспечение исполнения контракта поставщиком предоставлено и иные обязательные условия выполнены (ч. 3, 4 ст. 51 Закона № 44-ФЗ): признавать победителя уклонившимся и направлять сведения в РНП при фактически подписанном с незначительной просрочкой контракте — это заведомо проигрышная позиция по п. 14 подп. «б» Правил № 1078.

Если опоздание вызвано сбоем электронной площадки, а не действиями поставщика. В этом случае уклонение отсутствует тем более, и подписание контракта правомерно; заказчику следует зафиксировать факт технического сбоя (обращение к оператору площадки) для подтверждения добросовестности действий.

Если же контракт поставщиком так и не подписан вовсе либо обеспечение исполнения не предоставлено — тогда требования ч. 3 ст. 51 действительно не выполнены, победитель считается уклонившимся, и вы обязаны в течение одного рабочего дня сформировать протокол об уклонении и направить обращение в ФАС (ч. 6 ст. 51), после чего заключить контракт со «вторым» участником (ч. 7 ст. 51).

О риске ответственности заказчика. Отдельно отмечу: статья 7.32 КоАП РФ, ранее устанавливавшая ответственность за нарушения при заключении контракта, утратила силу (Федеральный закон от 28.12.2024 № 500-ФЗ). Поэтому в рамках текущей редакции КоАП РФ квалификация действий заказчика по заключению контракта с опоздавшим победителем как административного правонарушения прямым составом не подтверждается; основным контрольным последствием является возможная проверка ФАС в порядке ст. 99 Закона № 44-ФЗ, при которой добросовестность сторон (фактическое подписание контракта) учитывается органом контроля.

Вывод: при фактически подписанном поставщиком (с просрочкой 8 часов) контракте и отсутствии иных нарушений заказчик вправе и целесообразно подписать контракт; направление протокола об уклонении в ФАС в этих условиях не требуется и с высокой вероятностью приведёт к отказу во включении в РНП с риском предписания в адрес заказчика.