Можно ли доплатить отпускные, если расчёт был только по новому месту работы, а прежний заработок не учли, и не пропущен ли срок?

Включается ли заработок прежнего работодателя в расчёт отпускных

Главным для вашей ситуации является вопрос: считается ли средний заработок по выплатам только у нового (нынешнего) работодателя или в него должен попасть и «белый» заработок за 5 лет у прежней коммерческой фирмы. Норма, очерчивающая границы, — это правило о выплатах «у соответствующего работодателя».

Для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат. К таким выплатам относятся: а) заработная плата, начисленная работнику по тарифным ставкам, окладам (должностным окладам) за отработанное время; б) заработная плата, начисленная работнику за выполненную работу по сдельным расценкам; в) заработная плата, начисленная работнику за выполненную работу в процентах от выручки от реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг), или комиссионное вознаграждение; г) заработная плата, выданная в неденежной форме; д) денежное вознаграждение (денежное содержание), начисленное за отработанное время лицам, замещающим государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, депутатам, членам выборных органов местного самоуправления, выборным должностным лицам местного самоуправления, членам избирательных комиссий, действующих на постоянной основе; е) денежное содержание, начисленное муниципальным служащим за отработанное время; ж) начисленные в редакциях средств массовой информации и организациях искусства гонорар работников, состоящих в списочном составе этих редакций и организаций, и (или) оплата их труда, осуществляемая по ставкам (расценкам) авторского (постановочного) вознаграждения;
— п. 2 Положения, утв. Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922

Из буквального текста п. 2 Положения № 922 следует, что в расчёт берутся выплаты, применяемые у соответствующего работодателя — то есть у того работодателя, который предоставляет отпуск и сохраняет средний заработок. Прежняя коммерческая фирма — это другое юридическое лицо (другой работодатель), поэтому её заработок в базу расчёта не попадает. Это же правило воспроизведено и в статье 139 ТК РФ.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,3 (среднемесячное число календарных дней).
— ст. 139 ТК РФ

Статья 139 ТК РФ подтверждает: берётся фактически начисленная работнику заработная плата за 12 календарных месяцев, предшествующих отпуску. Именно так и действовала бухгалтерия: расчётный период — это 12 месяцев до августа (месяца отпуска), из которых у данного работодателя вы отработали только с 11 марта.

Расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев.
— п. 4 Положения, утв. Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922

Пункт 4 Положения № 922 конкретизирует механизм: расчёт производится исходя из начисленного заработка за 12 месяцев, предшествующих периоду сохранения среднего заработка. Для вас этот отсыл указывает на месяцы у текущего (бюджетного) работодателя.

Вывод по этому вопросу: по общему правилу учёт заработка прежнего работодателя (иной организации) в расчёте отпускных не предусмотрен — средний заработок исчисляется только по выплатам у работодателя, предоставляющего отпуск. Позиция бухгалтерии «прежний работодатель не учитывается» в этой части соответствует букве п. 2 Положения № 922 и ст. 139 ТК РФ. Это значит, что «недоплата» относительно 100 000-рублёвого заработка прошлых лет сама по себе не образуется. Исключение — если новый работодатель является правопреемником прежнего (реорганизация, перевод по ст. 75 ТК РФ): тогда это один и тот же «соответствующий работодатель», и заработок прежней организации обязан учитываться. Проверьте, не связано ли трудоустройство с переводом/реорганизацией.

Как считается средний заработок, если у нового работодателя отработано меньше 12 месяцев

Самостоятельный вопрос: если расчётный период (12 месяцев до отпуска) у бюджетного учреждения отработан не полностью (только с 11 марта по август), не занизило ли бухгалтерию сумму, взяв в расчёт лишь фактически отработанные месяцы. Это правило о неполном расчётном периоде.

В случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период или за период, превышающий расчетный период, либо этот период состоял из времени, исключаемого из расчетного периода в соответствии с пунктом 5 настоящего Положения, средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному.
— п. 6 Положения, утв. Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922

Пункт 6 Положения № 922 работает тогда, когда у работника вообще не было начислений/отработанных дней за расчётный период либо этот период целиком состоял из исключаемого времени. Ваш случай — иной: с 11 марта по август вы фактически работали и получали заработок у нового работодателя, поэтому норму о замене периода «предшествующим» применить нельзя, и заработок прежней фирмы по этому основанию также не подтягивается. То есть даже через п. 6 Положения № 922 закон не позволяет «подставить» заработок другого работодателя.

Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,3 (среднемесячное число календарных дней). (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ; от 02.04.2014 № 55-ФЗ) Средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в рабочих днях, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также для выплаты компенсации за неиспользованные отпуска определяется путем деления суммы начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю шестидневной рабочей недели. В коллективном договоре, локальном нормативном акте могут быть предусмотрены и иные периоды для расчета средней заработной платы, если это не ухудшает положение работников. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.
— абз. 1–2 ч. 1 ст. 136 ТК РФ

Статья 139 ТК РФ устанавливает общее правило: 12 календарных месяцев, предшествующих отпуску, деление суммы начисленной зарплаты на 12 и на 29,3. При этом законодатель допускает иные периоды только в коллективном договоре или локальном нормативном акте и только если это не ухудшает положение работника.

Вывод по этому вопросу: расчёт отпускных по фактически отработанным у нового работодателя месяцам сам по себе законен. Однако проверьте локальный нормативный акт (коллективный договор, положение об оплате труда) бюджетного учреждения: если в нём предусмотрен иной, более выгодный расчётный период, он должен быть применён, поскольку улучшает ваше положение (ч. 6 ст. 139 ТК РФ). Если такого акта нет — оснований требовать увеличения отпускных за счёт прежнего заработка не возникает, и предмета для доплаты нет.

Если доплата всё же причитается: порядок обращения и сроки

Даже с учётом того, что заработок прежнего работодателя в общий расчёт не входит, возможен случай, когда перерасчёт всё-таки причитается (например, если новый работодатель — правопреемник прежнего, либо если локальным актом предусмотрен более выгодный период, либо если была иная ошибка в подсчёте). Тогда встаёт вопрос о процедуре и сроках — «не поздно ли».

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки или со дня предоставления работнику в связи с его увольнением сведений о трудовой деятельности (статья 66 1 настоящего Кодекса) у работодателя по последнему месту работы .
— ч. 1 ст. 392 ТК РФ

Часть 1 ст. 392 ТК РФ даёт общий трёхмесячный срок со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении. Но к спорам о выплатах применяется специальный, более длительный срок.

За разрешением индивидуального трудового спора о невыплате или неполной выплате заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, он имеет право обратиться в суд в течение одного года со дня установленного срока выплаты указанных сумм, в том числе в случае невыплаты или неполной выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику при увольнении.
— ч. 2 ст. 392 ТК РФ

Часть 2 ст. 392 ТК РФ устанавливает специальный годичный срок именно для споров о невыплате или неполной выплате заработной платы и других причитающихся работнику выплат — со дня установленного срока их выплаты. Отпускные — это «другая выплата, причитающаяся работнику», поэтому к вашему случаю применяется годичный срок. Отпускные по ст. 136 ТК РФ выплачиваются не позднее чем за три дня до начала отпуска.

Оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала.
— ст. 136 ТК РФ

Срок выплаты отпускных — не позднее чем за три дня до начала отпуска. Именно от дня наступления этого срока отсчитывается год по ч. 2 ст. 392 ТК РФ. Поскольку вы указываете, что сейчас август 2023 года и с момента выплаты отпускных прошло несколько месяцев (отпуск в августе), годичный срок по состоянию на текущий момент не истёк.

При пропуске по уважительным причинам сроков, установленных частями первой, второй, третьей и четвертой настоящей статьи, они могут быть восстановлены судом. (В редакции федеральных законов от 03.07.2016 № 272-ФЗ, от 05.04.2021 № 74-ФЗ)
— ч. 5 ст. 392 ТК РФ

Часть 5 ст. 392 ТК РФ позволяет восстановить срок при его пропуске по уважительным причинам — через суд. Это дополнительная гарантия на случай спора о датах.

Вывод по этому вопросу: срок для требования доплаты по спорам о выплатах (включая отпускные) составляет один год со дня установленного срока выплаты (ч. 2 ст. 392 ТК РФ). Год отсчитывается от даты, когда отпускные должны были быть выплачены (не позднее чем за 3 дня до начала отпуска). При отпуске в августе 2023 года этот срок на момент обращения ещё течёт — годичный, а не трёхмесячный. Обращаться можно: сначала письменным заявлением (требованием) работодателю, затем — при отказе — в комиссию по трудовым спорам либо сразу в суд (ст. 391 ТК РФ). Срок обращения в КТС — три месяца (ст. 386 ТК РФ), но поскольку речь о спорной невыплате, ключевым для суда остаётся годичный срок по ч. 2 ст. 392 ТК РФ.

Можно ли требовать проценты за задержку выплаты

Если перерасчёт всё-таки причитается и работодатель задерживает доплату, вы вправе требовать денежную компенсацию (проценты) — независимо от вины работодателя.

При нарушении работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной сто пятидесятой действующей в это время ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от начисленных, но не выплаченных в срок сумм и (или) не начисленных своевременно сумм в случае, если вступившим в законную силу решением суда было признано право работника на получение неначисленных сумм, за каждый день задержки начиная со дня, следующего за днем, в который эти суммы должны были быть выплачены при своевременном их начислении в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом, трудовым договором, по день фактического расчета включительно.
— ч. 1 ст. 236 ТК РФ

Часть 1 ст. 236 ТК РФ обязывает работодателя при нарушении установленного срока оплаты отпуска выплатить проценты в размере не ниже 1/150 ключевой ставки Банка России от невыплаченных сумм за каждый день задержки, начиная со дня, следующего за днём, когда сумма должна была быть выплачена. Важно: по действующей редакции проценты начисляются и на неначисленные своевременно суммы, но при условии, что вступившим в законную силу решением суда признано право работника на такие суммы. То есть если доплата вам не была начислена (как в вашем случае), проценты по ст. 236 ТК РФ реально взыскиваются при подтверждении права на них судом.

Моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.
— ст. 237 ТК РФ

Статья 237 ТК РФ даёт право на возмещение морального вреда, причинённого неправомерными действиями или бездействием работодателя; при споре факт и размер возмещения определяет суд.

Вывод по этому вопросу: проценты по ст. 236 ТК РФ на недоплаченные отпускные начисляются за каждый день задержки начиная со дня, следующего за установленным сроком выплаты. Однако поскольку речь идёт о неначисленных суммах, по действующей редакции ст. 236 ТК РФ проценты на них взыскиваются после признания судом права работника на эти суммы. Поэтому в заявлении/иске корректно формулировать требование: доплата отпускных + проценты по ст. 236 ТК РФ со дня, следующего за днём выплаты отпускных, по день фактического расчёта, + компенсация морального вреда по ст. 237 ТК РФ. Начислять и требовать «проценты» можно лишь на реально причитающуюся (недоначисленную) сумму, которую вы сможете обосновать расчётом.

Ответственность работодателя и порядок разрешения спора

Требование о доплате подкрепляется возможностью привлечь работодателя к административной ответственности, а также процессуальными гарантиями для работника.

Невыплата или неполная выплата в установленный срок заработной платы, других выплат, осуществляемых в рамках трудовых отношений, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, либо воспрепятствование работодателем осуществлению работником права на замену кредитной организации, в которую должна быть переведена заработная плата, либо установление заработной платы в размере менее размера, предусмотренного трудовым законодательством, - (В редакции Федерального закона от 26.07.2019 № 221-ФЗ ) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей. 7. Совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 6 настоящей статьи, лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное правонарушение, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от десяти тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.
— ч. 6 ст. 5.27 КоАП РФ

Часть 6 ст. 5.27 КоАП РФ прямо предусматривает ответственность за неполную выплату в установленный срок заработной платы и других выплат, осуществляемых в рамках трудовых отношений (к которым относятся и отпускные): предупреждение или штраф на должностных лиц 10 000–20 000 руб., на юридических лиц 30 000–50 000 руб. Это самостоятельный рычаг воздействия.

Субъектами административной ответственности за нарушения трудового законодательства (включая законодательство об охране труда) и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, выступают в том числе: работодатели – юридические лица, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (далее – работодатели), их должностные лица, допустившие нарушения в сфере трудовых отношений
— п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 23.12.2021 № 45

Пленум ВС РФ № 45 от 23.12.2021 подтверждает, что субъектами такой ответственности выступают работодатели — юридические лица и их должностные лица.

Комиссия по трудовым спорам является органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров, за исключением споров, по которым настоящим Кодексом и иными федеральными законами установлен другой порядок их рассмотрения. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Индивидуальный трудовой спор рассматривается комиссией по трудовым спорам, если работник самостоятельно или с участием своего представителя не урегулировал разногласия при непосредственных переговорах с работодателем.
— ст. 385 ТК РФ

Статья 385 ТК РФ определяет, что спор рассматривает комиссия по трудовым спорам; при этом по ст. 391 ТК РФ работник вправе обратиться сразу в суд, минуя КТС.

Работник может обратиться в комиссию по трудовым спорам в трехмесячный срок со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права. В случае пропуска по уважительным причинам установленного срока комиссия по трудовым спорам может его восстановить и разрешить спор по существу.
— ст. 386 ТК РФ

В КТС работник обращается в трёхмесячный срок со дня, когда узнал о нарушении (ст. 386 ТК РФ), при уважительных причинах срок может быть восстановлен.

При обращении в суд с иском по требованиям, вытекающим из трудовых отношений, в том числе по поводу невыполнения либо ненадлежащего выполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер, работники освобождаются от оплаты пошлин и судебных расходов.
— ст. 393 ТК РФ

По ст. 393 ТК РФ работники по трудовым спорам освобождены от судебных расходов и госпошлины.

Вывод по этому вопросу: порядок действий — письменное заявление (требование) о перерасчёте отпускных и доплате с процентами на имя руководителя учреждения; при отказе или молчании — жалоба в государственную инспекцию труда (для привлечения по ч. 6 ст. 5.27 КоАП РФ) и/или обращение в комиссию по трудовым спорам либо непосредственно в районный суд по месту нахождения работодателя. Госпошлина не уплачивается (ст. 393 ТК РФ). Срок для судебного требования о доплате — один год со дня установленного срока выплаты отпускных (ч. 2 ст. 392 ТК РФ); для обращения в КТС — три месяца (ст. 386 ТК РФ), который может быть восстановлен. Все требования (доплата, проценты по ст. 236 ТК РФ, моральный вред по ст. 237 ТК РФ) заявляются одновременно.

Смежное право: случай правопреемства (реорганизация или изменение типа учреждения)

Особая ветка, от которой зависит исход: если переход с прежней коммерческой фирмы в бюджетное учреждение связан не с увольнением «на улицу», а с реорганизацией, изменением подведомственности или изменением типа учреждения, то трудовые отношения продолжаются, и прежний и новый работодатель — по сути один и тот же «соответствующий работодатель».

Изменение подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) либо изменение типа государственного или муниципального учреждения не может являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации или учреждения. (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ; от 02.04.2014 № 55-ФЗ) При отказе работника от продолжения работы в случаях, предусмотренных частью пятой настоящей статьи, трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 6 статьи 77 настоящего Кодекса. Статья 76. Отстранение от работы Работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника: появившегося на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; не прошедшего в установленном порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда; не прошедшего в установленном порядке обязательный медицинский осмотр, а также обязательное психиатрическое освидетельствование в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации; (В редакции федеральных законов от 30.11.2011 № 353-ФЗ; от 25.11.2013 № 317-ФЗ) при выявлении в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором;
— ч. 5 ст. 75 ТК РФ

Статья 75 ТК РФ устанавливает, что реорганизация, изменение подведомственности или изменение типа государственного/муниципального учреждения не являются основанием для расторжения трудовых договоров — то есть трудовые отношения в этих случаях продолжаются с правопреемником.

Значение для вашей ситуации: если вы уволились по собственному желанию (ст. 80 ТК РФ), прекратив трудовой договор с коммерческой фирмой, а затем заключили новый трудовой договор с бюджетным учреждением — это два разных работодателя, и заработок прежней фирмы в расчёт отпускных не входит (см. вывод блока 1). Если же имел место перевод либо реорганизация/изменение типа/подведомственности, при которых трудовой договор фактически не прекращался (ст. 75 ТК РФ), то трудовые отношения продолжаются у правопреемника — тогда прежний заработок должен учитываться как выплаты «у соответствующего работодателя», и недоплата при его исключении образуется. Проверьте основание увольнения (запись в трудовой книжке, приказ): если это перевод или реорганизация — требование о перерасчёте обоснованно; если увольнение по собственному желанию — нет.