Кроме того, статья 64 Трудового кодекса РФ напрямую запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Закон прямо указывает, что не допускается любое ограничение прав или установление преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от любых обстоятельств, не связанных с деловыми качествами. Факт обучения на заочном отделении не может служить препятствием для трудоустройства, если только работодатель не докажет, что такое обучение объективно мешает выполнению работы (что в данном случае работодатели не утверждают — их опасения касаются исключительно дополнительных гарантий).
Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от ... других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 64
Сама по себе обязанность работодателя предоставлять учебный отпуск закреплена в статье 173 Трудового кодекса РФ. Работодатель обязан предоставлять такие отпуска при определённых условиях: наличие государственной аккредитации программы, успешное освоение, заочная форма обучения. Для пользователя, который является студентом последних двух курсов, закон предусматривает отпуск по 50 календарных дней на каждом из последующих курсов для промежуточной аттестации и до четырёх месяцев для государственной итоговой аттестации. Однако из самого содержания нормы следует, что эта обязанность возникает после заключения трудового договора и при наступлении соответствующих учебных событий. Работодатели не вправе отказывать в приёме на работу, ссылаясь на будущие обязанности, которые прямо предусмотрены законом, — это не является законным основанием для отказа.
Работникам, ... поступившим самостоятельно на обучение по имеющим государственную аккредитацию программам бакалавриата, ... по заочной ... форме обучения и успешно осваивающим эти программы, работодатель предоставляет дополнительные отпуска с сохранением среднего заработка для: прохождения промежуточной аттестации на первом и втором курсах соответственно - по 40 календарных дней, на каждом из последующих курсов соответственно - по 50 календарных дней; прохождения государственной итоговой аттестации - до четырех месяцев.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 173
Таким образом, отказ по мотиву «студент-заочник» является прямым нарушением трудового законодательства, а именно статей 3 и 64 ТК РФ. Такие действия могут быть квалифицированы как дискриминация в сфере труда. В КоАП РФ есть две смежные нормы об ответственности.
Статья 5.62 КоАП РФ устанавливает ответственность за дискриминацию — нарушение прав человека в зависимости от его принадлежности к какой-либо социальной группе. Студенты-заочники, очевидно, образуют социальную группу по признаку формы обучения. Отказ в приёме на работу именно по причине принадлежности к этой группе подпадает под состав ч. 1 ст. 5.62. Однако следует учитывать, что эта статья применяется в судебной практике редко и требует доказательств именно дискриминационного мотива, а не просто нарушения трудового законодательства.
Статья 5.62. Дискриминация, то есть нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до трех тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.
— Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 5.62
Более общий состав — статья 5.27 КоАП РФ, которая охватывает любые нарушения трудового законодательства, включая незаконный отказ в заключении трудового договора (ст. 64 ТК РФ). Необоснованный отказ, основанный на факте учёбы, является самостоятельным нарушением, за которое работодатель может быть привлечён к административной ответственности по части 1 или части 3 (если отказ повторный) статьи 5.27. Данная статья применяется гораздо чаще, чем ст. 5.62, и не требует доказывания дискриминации как таковой — достаточно доказать факт необоснованного отказа.
Статья 5.27. Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права (в ред. Федерального закона от 03.07.2016 N 272-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции ) 1. Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, если иное не предусмотрено частями 3 , 4 и 6 настоящей статьи и статьей 5.27.1 настоящего Кодекса, - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.
— Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 5.27
Таким образом, позиция пользователя юридически обоснована. Отказ по причине статуса студента-заочника (с целью избежать предоставления учебного отпуска) является незаконным, дискриминационным и может быть обжалован в суде, а также является основанием для привлечения работодателя к административной ответственности.
