Продажа наркотиков через закладку: анализ перспектив переквалификации и назначения условного срока
Анализ ситуации и перспективы переквалификации
В вашей ситуации решающее значение имеют обстоятельства, при которых было выявлено деяние. Факт проведения оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ) «Проверочная закупка» практически полностью исключает возможность переквалификации действий с «покушения на сбыт» на простое «хранение».
Верховный Суд РФ однозначно разъясняет этот вопрос. Согласно Пленуму, уголовная ответственность наступает за покушение на сбыт, если лицо совершило все подготовительные действия (например, организовало закладку), но передача вещества не состоялась по не зависящим от него обстоятельствам:
"Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств… незаконно приобретает, хранит… эти средства… тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию… однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства… приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений."
(Источник: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 N 30, пункт 13.2)
Поскольку наркотик был изъят именно в рамках ОРМ, умысел на сбыт считается установленным, и последующее изъятие не меняет квалификацию на хранение для личного употребления. Таким образом, деяние будет квалифицировано по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение на сбыт в крупном размере).
Правовая оценка допустимости доказательств (понятые-сотрудники полиции)
Участие сотрудников полиции (оперативных сотрудников) в качестве понятых — это грубейшее нарушение уголовно-процессуального закона, которое влечет безусловное признание протоколов следственных действий недопустимыми доказательствами.
Закон предъявляет к статусу понятого четкое требование о его незаинтересованности. Часть 1 ст. 60 УПК РФ определяет:
"Понятой — не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия."
(Источник: УПК РФ, Статья 60, часть 1)
Часть 2 этой же статьи содержит прямой запрет:
"Понятыми не могут быть: …работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования."
(Источник: УПК РФ, Статья 60, часть 2)
Сотрудники полиции, участвовавшие в закупке и задержании, не могут быть незаинтересованными лицами. Доказательства, полученные с нарушением закона (в том числе протоколы осмотра места закладки с участием таких «понятых»), признаются недопустимыми:
"Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения…"
(Источник: УПК РФ, Статья 75, часть 1)
Это нарушение является существенным, так как может повлиять на вынесение законного решения, и является прямым основанием для отмены приговора:
"Основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства… повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения."
(Источник: УПК РФ, Статья 389.17, часть 1)
Применение ст. 64 УК РФ (наказание ниже низшего предела) и ст. 73 УК РФ (условное осуждение)
Ваша цель — условный срок — теоретически достижима, но на практике требует колоссальной работы адвоката и стечения нескольких факторов.
Основания для применения ст. 64 УК РФ
Часть 4 ст. 228.1 УК РФ является особо тяжким преступлением с максимальным наказанием до 20 лет лишения свободы. Поскольку речь идет о покушении, применяется правило:
"Срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей… за оконченное преступление."
(Источник: УК РФ, Статья 66, часть 3)
Таким образом, верхний предел наказания для вас — 15 лет лишения свободы. Нижний предел санкции по ч. 4 ст. 228.1 — 10 лет лишения свободы. Чтобы получить менее 10 лет, суду необходимо применить ст. 64 УК РФ.
Для этого требуются исключительные обстоятельства:
"При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления… наказание может быть назначено ниже низшего предела… или суд может назначить более мягкий вид наказания…"
(Источник: УК РФ, Статья 64, часть 1)
Как указано в Постановлении Пленума, смягчающими обстоятельствами признаются:
"явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления…"
(Источник: УК РФ, Статья 61, часть 1, пункт «и»)
Ваше признание вины, способствование раскрытию, отсутствие судимости — это сильные смягчающие факторы, но сами по себе они не гарантируют признания их исключительными. Суд будет оценивать их в совокупности:
"При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи."
(Источник: УК РФ, Статья 60, часть 3)
Перспектива условного осуждения (ст. 73 УК РФ)
Даже если суд с применением ст. 64 УК РФ назначит, например, 8 лет лишения свободы, это открывает возможность для применения ст. 73 УК РФ:
"Если, назначив… лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным."
(Источник: УК РФ, Статья 73, часть 1)
Но суд будет учитывать:
"…характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства."
(Источник: УК РФ, Статья 73, часть 2)
Сбыт наркотиков в крупном размере — это преступление с высокой общественной опасностью, поэтому суды крайне осторожно подходят к условному осуждению по таким статьям.
Выводы и рекомендации
-
Переквалификация на хранение (ст. 228 УК РФ) невозможна. Вся судебная практика и разъяснения Верховного Суда исходят из того, что сбыт наркотика в ходе проверочной закупки образует покушение на сбыт. Борьба за такую переквалификацию — заведомо проигрышный путь.
-
Ключевое направление защиты — признание протоколов недопустимыми доказательствами. Участие оперативных сотрудников в качестве понятых прямо запрещено УПК РФ. Вам необходимо с адвокатом заявить ходатайство об исключении этих протоколов из числа доказательств. Если суд согласится с доводами, обвинение может «посыпаться», что откроет дорогу для возврата дела прокурору или иного благоприятного исхода.
-
Применение ст. 64 УК РФ — это реальная, но сложная задача. Необходимо представить суду все возможные смягчающие обстоятельства в совокупности как исключительные: чистосердечное признание, активную помощь следствию, изобличение иных лиц из преступной цепочки, наличие на иждивении малолетних детей или иных родственников, положительные характеристики, состояние здоровья и т.д. Только мощная совокупность таких факторов может убедить суд выйти за нижний предел и дать шанс на применение ст. 73 УК РФ.
-
Назначение условного срока. Это возможно только в связке с успешным применением ст. 64 УК РФ и назначением наказания не более 8 лет лишения свободы. При этом риск назначения реального срока остается крайне высоким.
В сложившихся обстоятельствах необходима квалифицированная помощь адвоката, специализирующегося на делах по наркотикам. Он сможет выстроить линию защиты на исключении недопустимых доказательств и максимальном сборе смягчающих обстоятельств.
