Статья 228 часть 2: возможен ли особый порядок судебного разбирательства?

Категория тяжести преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, и её соотношение с условиями особого порядка (гл. 40 УПК РФ)

Ключевой вопрос — к какой категории тяжести относится ч. 2 ст. 228 УК РФ и подпадает ли она под основания применения особого порядка. По данным действующей редакции, санкция ч. 2 ст. 228 УК РФ (незаконные приобретение, хранение и т.д. наркотических средств в крупном размере) предусматривает лишение свободы от трёх до десяти лет.

1. Те же деяния, совершенные в крупном размере, - (В редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ) наказываются лишением свободы на срок до двенадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до одного года либо без такового.
   — ч. 2 ст. 228 УК РФ
2. Те же деяния, совершенные в крупном размере, - (В редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ) наказываются лишением свободы на срок до двенадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до одного года либо без такового.
   — ч. 2 ст. 228 УК РФ

При этом разброс между приведёнными редакциями (до 10 или до 12 лет) не влияет на категорию — в обоих случаях наказание не является преступлением небольшой или средней тяжести. Категориальная классификация определяется ст. 15 УК РФ: преступлениями средней тяжести признаются умышленные деяния с максимальным наказанием до пяти лет лишения свободы, а тяжкими — умышленные деяния с максимальным наказанием не свыше десяти лет лишения свободы.

1. Тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает десяти лет лишения свободы , и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает пятнадцати лет лишения свободы
   — ч. 4 ст. 15 УК РФ

Санкция ч. 2 ст. 228 УК РФ (от трёх до десяти лет лишения свободы) заведомо превышает пятилетний предел, установленный для преступлений средней тяжести. Следовательно, ч. 2 ст. 228 УК РФ — это тяжкое преступление (при максимуме ровно 10 лет по ч. 4 ст. 15 УК РФ) либо даже особо тяжкое (при максимуме свыше 10 лет по ч. 5 ст. 15 УК РФ).

Однако особый порядок судебного разбирательства (гл. 40 УПК РФ) в действующей редакции применяется только по делам о преступлениях небольшой или средней тяжести. Формулировка ст. 314 УПК РФ прямо ограничивает перечень.

1. По уголовным делам о преступлениях небольшой или средней тяжести обвиняемый вправе заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке. (В редакции Федерального закона от 20.07.2020 № 224-ФЗ) 2. В случае, предусмотренном частью первой настоящей статьи, суд вправе постановить приговор без проведения судебного разбирательства в общем порядке, если удостоверится, что
   — ч. 1 ст. 314 УПК РФ

Текст ч. 1 ст. 314 УПК РФ в современной редакции допускает ходатайство об особом порядке лишь «по уголовным делам о преступлениях небольшой или средней тяжести». Ранее (до 2020 г.) предел был иным — до десяти лет включительно, что формально охватывало и тяжкие преступления. Именно поэтому сложилось бытующее представление, что по ч. 2 ст. 228 УК РФ особый порядок возможен. После изменения закона эта возможность по гл. 40 УПК РФ отпала.

Поскольку ч. 2 ст. 228 УК РФ — тяжкое преступление, заявить ходатайство об особом порядке по правилам гл. 40 УПК РФ (приговор без исследования доказательств) нельзя: суд, установив, что условия ст. 314 УПК РФ не соблюдены, примет решение о судебном разбирательстве в общем порядке.

1. Если суд установит, что предусмотренные частями первой и второй настоящей статьи условия, при которых обвиняемым было заявлено ходатайство, не соблюдены, то он принимает решение о назначении судебного разбирательства в общем порядке.
   — ч. 3 ст. 314 УПК РФ

Вывод: по ч. 2 ст. 228 УК РФ (тяжкое преступление, наказание от 3 до 10 лет лишения свободы) особый порядок по гл. 40 УПК РФ (ст. 314–316) неприменим — ходатайство обвиняемого и его согласие с обвинением сами по себе такового не создают. Дело будет рассматриваться в общем порядке судебного разбирательства.

Альтернатива: особый порядок по тяжкому преступлению при досудебном соглашении о сотрудничестве (гл. 40.1 УПК РФ)

Запрета на упрощённое судопроизводство по тяжким преступлениям в законодательстве нет — но он существует лишь в особой форме: особый порядок при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (гл. 40.1 УПК РФ). Эту норму закон НЕ ограничивает категорией преступления. Основанием для рассмотрения дела в особом порядке служит уголовное дело, поступившее в суд с представлением прокурора.

1. Основанием для рассмотрения судом вопроса об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, является уголовное дело, поступившее в суд с представлением прокурора, указанным в статье 317 5 настоящего Кодекса. 2. Особый порядок проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, применяется, если суд удостоверится, что: 1) государственный обвинитель подтвердил активное содействие обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления; 2) досудебное соглашение о сотрудничестве было заключено добровольно и при участии защитника. 3. Если суд установит, что предусмотренные частями первой и второй настоящей статьи условия не соблюдены, то он принимает решение о назначении судебного разбирательства в общем порядке. 4. Положения настоящей главы не применяются, если содействие подозреваемого или обвиняемого следствию заключалось лишь в сообщении сведений о его собственном участии в преступной деятельности.
   — ч. 1 ст. 317.6 УПК РФ

Разница с гл. 40 УПК РФ принципиальна: обычный особый порядок (в силу ч. 1 ст. 314 УПК РФ) доступен только по делам небольшой и средней тяжести, тогда как особый порядок по гл. 40.1 УПК РФ применяется и по тяжким преступлениям, каковым является ч. 2 ст. 228 УК РФ. Однако для этого необходимо, чтобы ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве было подано на стадии предварительного следствия и прокурор его удовлетворил — то есть основание должно существовать ещё до направления дела в суд.

Способствует этому то, что по ст. 228 УК РФ лицо, активно способствовавшее раскрытию преступления и изобличению соучастников, охватывается смягчающими признаками по п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. При наличии такового смягчающего обстоятельства и отсутствии отягчающих наказание по правилам ч. 2 ст. 62 УК РФ не может превышать половины максимального срока лишения свободы, предусмотренного санкцией.

1. В случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктом "и" части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.
   — ч. 2 ст. 62 УК РФ

То есть в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве по ч. 2 ст. 228 УК РФ (максимум 10 лет) потолок наказания составит 5 лет лишения свободы (половина максимума), а в обычном порядке рассмотрения в общем порядке суд сам будет исходить из санкции. Приговор по такому делу постановляется по правилам ст. 317.7 УПК РФ с учётом положений ч. 2 ст. 62 УК РФ.

1. Судья, удостоверившись, что подсудимым соблюдены все условия и выполнены все обязательства, предусмотренные заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве, постановляет обвинительный приговор и с учетом положений частей второй и четвертой статьи 62 Уголовного кодекса Российской Федерации назначает подсудимому наказание. По усмотрению суда подсудимому с учетом положений статей 64, 73 и 80 1 Уголовного кодекса Российской Федерации могут быть назначены более мягкое наказание
   — ч. 5 ст. 317.7 УПК РФ

Вывод: единственный реально доступный для ч. 2 ст. 228 УК РФ механизм особого порядка — гл. 40.1 УПК РФ (досудебное соглашение о сотрудничестве), который не ограничен категорией преступления и позволяет назначить наказание не более половины максимального срока (до 5 лет при максимуме 10). Но его основание создаётся на стадии предварительного следствия подачей ходатайства прокурору (ст. 317.1–317.3 УПК РФ); если дело уже направлено в суд, этот путь закрыт, и внешне «простое» ходатайство об особом порядке по гл. 40 УПК РФ принято и удовлетворено судом быть не может.

Условия и порядок заявления ходатайства об особом порядке; последствия их несоблюдения

Даже если бы по делу применим был особый порядок, для его удовлетворения требуются дополнительные условия по ч. 2 ст. 314 УПК РФ: осознание обвиняемым характера и последствий, добровольность после консультации с защитником, а также отсутствие возражений государственного/частного обвинителя и потерпевшего.

1. государственный или частный обвинитель и (или) потерпевший не возражают против заявленного обвиняемым ходатайства. (Дополнение пунктом - Федеральный закон от 20.07.2020 № 224-ФЗ) 3. Если суд установит, что предусмотренные частями первой и второй настоящей статьи условия, при которых обвиняемым было заявлено ходатайство, не соблюдены, то он принимает решение о назначении судебного разбирательства в общем порядке. 4. (Часть утратила силу - Федеральный закон от 20.07.2020 № 224-ФЗ)
   — п. 3 ч. 2 ст. 314 УПК РФ

Несогласие хотя бы одного из этих лиц с ходатайством — безусловное основание для рассмотрения дела в общем порядке (это прямо разъяснено постановлением Пленума ВС РФ № 60 от 05.12.2006). Ходатайство заявляется только в присутствии защитника — в момент ознакомления с материалами уголовного дела либо на предварительном слушании.

1. Ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением обвиняемый заявляет в присутствии защитника. Если защитник не приглашен самим подсудимым, его законным представителем или по их поручению другими лицами, то участие защитника в данном случае должен обеспечить суд.
   — ч. 1 ст. 315 УПК РФ

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 60 от 05.12.2006 разъяснил, что нормы гл. 40 УПК РФ определяют условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, и при наличии всех предпосылок дело назначается к рассмотрению в особом порядке.

Решая вопрос о возможности применения особого порядка судебного разбирательства по уголовному делу, следует иметь в виду, что в нормах главы 40 УПК РФ указаны условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке, а не условия назначения уголовного дела к рассмотрению. Поэтому при наличии ходатайства обвиняемого о применении особого порядка принятия судебного решения и отсутствии обстоятельств, препятствующих разбирательству уголовного дела в особом порядке, судья при назначении судебного заседания принимает решение о рассмотрении данного дела в особом порядке.
— п. 3 Постановления Пленума ВС РФ № 60 от 05.12.2006

Применительно к ситуации: поскольку по ч. 2 ст. 228 УК РФ особый порядок по гл. 40 УПК РФ невозможно применить из-за категории преступления, актуальный ход — либо добросовестно добиваться заключения досудебного соглашения о сотрудничестве на стадии следствия (гл. 40.1 УПК РФ), либо готовиться к разбирательству в общем порядке, где согласие с обвинением может влиять на наказание через признание вины и смягчающие обстоятельства, но не создаёт особого порядка. Также при назначении наказания в общем порядке применимы общие правила смягчения (например, ч. 1 ст. 62 УК РФ), и ч. 6 ст. 15 УК РФ позволяет суду при определённых условиях изменить категорию преступления на менее тяжкую.

Вывод: ходатайство об особом порядке по гл. 40 УПК РФ по ч. 2 ст. 228 УК РФ не будет удовлетворено судом в силу прямого запрета ч. 1 ст. 314 УПК РФ (только преступления небольшой и средней тяжести). Признание вины в обвинительном заключении этого не меняет: по тяжкому преступлению единственный способ упрощённого судопроизводства — досудебное соглашение о сотрудничестве, но его необходимо заключить до окончания предварительного следствия, а в общем порядке уповать можно на смягчающие обстоятельства и возможное изменение категории преступления.

Последствия отказа в особом порядке: переход к общему порядку судебного разбирательства

Практический момент, который важно учитывать: если суд откажет в применении особого порядка (что по ч. 2 ст. 228 УК РФ неизбежно в силу несоответствия категории преступления условиям ст. 314 УПК РФ), дело не прекращается и не возвращается прокурору — оно просто рассматривается в общем порядке.

1. При возражении подсудимого, государственного или частного обвинителя, потерпевшего против постановления приговора без проведения судебного разбирательства либо по собственной инициативе судья выносит постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке.
   — ч. 6 ст. 316 УПК РФ

То есть отказ в особом порядке не ухудшает процессуальное положение обвиняемого и не создаёт для него новых рисков: разбирательство продолжается по общим правилам главы 35–39 УПК РФ с исследованием доказательств. Аналогично, если возражение заявит обвинитель или потерпевший, либо судья усмотрит препятствия по собственной инициативе, — выносится постановление о прекращении особого порядка и назначении рассмотрения дела в общем порядке.

Применительно к случаю: обвиняемый вправе подать ходатайство об особом порядке (это его процессуальное право), но по ч. 2 ст. 228 УК РФ суд, установив, что дело не относится к преступлениям небольшой или средней тяжести, примет решение о судебном разбирательстве в общем порядке — в порядке ч. 3 ст. 314 УПК РФ. Никаких негативных процессуальных последствий для обвиняемого это не несёт; наказание будет назначено в пределах санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ по общим правилам с учётом смягчающих обстоятельств (признание вины, активное способствование и др.).

Вывод: отказ в особом порядке означает лишь переход к общему порядку судебного разбирательства (ч. 6 ст. 316, ч. 3 ст. 314 УПК РФ), без каких-либо дополнительных негативных последствий для обвиняемого.