Иконка поиска
Логотип Все адвокаты
Вопрос
Наркотики

Какое наказание грозит по статье 228.1, если ранее был судим по 228.1 и 228.2?

Ответы адвокатов 1

Аватар адвокатаПузиков М. А.Адвокат

04:2019.10.2026

Наличие прошлых судимостей по статьям о наркотиках повышает риски, но не означает автоматически самый жёсткий приговор. Всё будет зависеть от деталей нового дела и работы защиты.

Что с рецидивом?

Ключевой вопрос: будет ли новый эпизод признан рецидивом? По ст. 18 УК РФ рецидив — это когда человек с непогашенной судимостью за умышленное преступление совершает новое умышленное преступление. Но есть нюансы:

* Судимость по ч. 2 ст. 228 УК РФ (хранение, приобретение для себя) — это преступление средней тяжести. Сама по себе она не образует рецидива при новом сбыте (ст. 228.1), потому что закон смотрит на категорию: для рецидива важны тяжкие или особо тяжкие преступления. 

* Судимость по ст. 228.1 — это уже тяжкое преступление. Если она на момент нового дела не погашена, это будет учитываться как рецидив. 

* Важно проверить даты: когда именно погасла предыдущая судимость. Если до возбуждения нового дела — рецидива не будет. 

Как это повлияет на наказание?

Если рецидив подтвердится, суд применит ст. 68 УК РФ. По общему правилу срок наказания при рецидиве не может быть менее одной трети от максимального срока самого строгого вида наказания, предусмотренного санкцией статьи. Для ч. 3 ст. 228.1 УК РФ это значит: минимум будет выше, чем без учёта рецидива. 

Но есть важный нюанс: при наличии смягчающих обстоятельств (например, активное способствование раскрытию, положительные характеристики, тяжёлые семейные обстоятельства) суд вправе назначить наказание ниже этой одной трети. 

Другие факторы

Помимо рецидива, суд будет смотреть на другие вещи:

* Доказательства по новому делу. Насколько убедительны доказательства сбыта, есть ли смягчающие детали (например, незначительный объём, отсутствие корысти).

* Личность обвиняемого. Характеристики с работы, из семьи, наличие иждивенцев, состояние здоровья.

* Поведение в ходе следствия. Если человек сотрудничает, это может быть учтено как смягчающее обстоятельство. 

Что делать?

Я очень советую не пытаться решать это в одиночку. Найдите адвоката, который специализируется на уголовных делах о наркотиках. Он сделает следующее:

* Проанализирует все три приговора: когда были совершены преступления, когда погасли судимости, какой вид наказания был назначен.

* Проверит материалы нового дела: есть ли в них прямые доказательства сбыта, нет ли процессуальных нарушений.

* Выстроит стратегию: оспаривать квалификацию (например, переквалифицировать на ст. 228, если сбыта не было), собирать характеристики, заявлять ходатайства о смягчающих обстоятельствах.

В итоге итоговый срок будет результатом баланса: с одной стороны — отягчающие факторы (рецидив), с другой — смягчающие (обстоятельства дела, личность). Задача защиты — максимально усилить вторую часть.

Краткий ответ

Ваша ситуация отличается?Опишите её своими словами — Нейроадвокат ответит за 5 минут
Опишите ситуацию своими словами — ответ за 5 минут

Рекомендуемые действия

  1. 1
    Запросите у следователя постановление о привлечении в качестве обвиняемого — точную часть ст. 228.1.
  2. 2
    Получите копии прежних приговоров по ст. 228.1 и 228.2 и справку о судимости.
  3. 3
    Проверьте по приговорам: назначалось ли реальное лишение свободы и отменялось ли условное.
  4. 4
    Если деяние окажется неоконченным (покушение или приготовление): Сообщите защитнику о неоконченном деянии — при покушении максимум ограничен 3/4 санкции.
  5. 5
    Если будут установлены смягчающие обстоятельства из п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ: Заявите ходатайство о применении ч. 3 ст. 68 или ст. 64 УК РФ при смягчающих обстоятельствах.

Документы и доказательства

  • Постановление о привлечении в качестве обвиняемого: точная часть ст. 228.1 УК РФ, размер наркотика, роль.
  • Копии прежних приговоров по ст. 228.1 и ст. 228.2 УК РФ с отметкой о вступлении в силу.
  • Справка о судимости и документы об отбывании наказания по ст. 228.2 УК РФ.
  • Если смягчающие обстоятельства будут заявлены и документально оформлены: Документы о смягчающих обстоятельствах: явка с повинной, сотрудничество со следствием.
  • Материалы, подтверждающие стадию преступления: оконченное, покушение или приготовление.
  • Документы о возрасте на момент прежних преступлений и об условном осуждении, если было.

  • Срочно: первые шаги

    • Немедленно заключите соглашение с адвокатом по уголовным делам — до первого допроса.
    • Не давайте показаний без адвоката: любое слово может ухудшить позицию по рецидиву.
    • Запросите копию постановления о привлечении в качестве обвиняемого — точная часть ст. 228.1.
    • Заявите ходатайство о явке с повинной и сотрудничестве, если это соответствует позиции защиты.
    • Обжалуйте меру пресечения, если избрано заключение под стражу, через районный суд.

  • Сроки и риски

    • Если мера пресечения в виде заключения под стражу уже избрана и постановление получено: Обжалуйте меру пресечения в районный суд в течение 3 суток с момента получения постановления.
    • Срок по ст. 228.2 истекает в 2028 году — судимость не погашена, рецидив образуется.
    • Если суд признает рецидив опасным или особо опасным: При опасном рецидиве условное осуждение запрещено — готовьтесь к реальному лишению свободы.
    • Если новое преступление совершено в период отбывания наказания по ст. 228.2: Неотбытую часть по ст. 228.2 присоединят по ст. 70 УК РФ — итог может превысить 7–8 лет.
    • При особо опасном рецидиве — колония особого режима; при простом или опасном — строгого.
    • Смягчающие по п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ снижают минимум по ч. 3 ст. 68 УК РФ.

  • Чего не делать

    • Не признавайте вину и не давайте показаний без адвоката — это усилит обвинение.
    • Не рассчитывайте на условное осуждение при опасном или особо опасном рецидиве.
    • Не надейтесь на минимальный срок: при рецидиве он не менее 1/3 максимума.
    • Не скрывайтесь от следствия — это исключит смягчающие обстоятельства и ужесточит меру.
    • Не отказывайтесь от явки с повинной и сотрудничества, если готовы — это снизит срок.
    • Не пытайтесь повлиять на свидетелей или следователя — новое преступление и отягчающее.

  • Когда нужен адвокат

    • Обвинение по ст. 228.1 при непогашенных судимостях — обязательно привлекайте адвоката по уголовным делам.
    • Вид рецидива (простой, опасный, особо опасный) определяет минимальный срок и режим колонии — нужен профессиональный расчёт.
    • Если новое преступление совершено в период отбывания наказания по ст. 228.2: Присоединение неотбытой части по ст. 228.2 (ст. 70 УК РФ) может дать итог свыше 7–8 лет — без защитника риск максимального срока.
    • Смягчающие обстоятельства (явка с повинной, сотрудничество) реально снижают срок — их нужно грамотно оформить через адвоката.
    • Условное осуждение при опасном или особо опасном рецидиве запрещено — защита должна работать на переквалификацию рецидива.
    • Квалификация части ст. 228.1 (размер, группа лиц) резко меняет санкцию — оспаривайте её только с адвокатом.

Столкнулись с похожей ситуацией?

Подробно опишите детали, и Нейроадвокат подберёт решение

Развёрнутый ответ Нейроадвоката

  1. Ситуация. Гражданин ранее осуждён по ст. 228.1 УК РФ к 300 часам обязательных работ; впоследствии осуждён по ст. 228.2 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы, окончание срока — 2028 год. В настоящее время возбуждено новое уголовное дело по ст. 228.1 УК РФ. Обе прежние судимости не сняты и не погашены, поэтому на момент совершения нового деяния лицо считается ранее судимым за умышленные преступления. Это означает наличие рецидива преступлений по ч. 1 ст. 18 УК РФ. Вид рецидива зависит от того, назначалось ли ранее реальное лишение свободы и к каким категориям тяжести относились прежние преступления. Поскольку по ст. 228.2 лицо отбывало реальное лишение свободы, а новое обвинение по ст. 228.1 относится к тяжким либо особо тяжким преступлениям, при осуждении к реальному лишению свободы возможен опасный рецидив; при наличии двух прежних реальных сроков за тяжкие либо особо тяжкие преступления — особо опасный рецидив.

  2. Затронутые правоотношения:

    • Рецидив преступлений (ст. 18 УК РФ). Наличие непогашенных судимостей за умышленные преступления влечёт признание рецидива, что ужесточает правила назначения наказания и влияет на режим исправительного учреждения.
    • Назначение наказания при рецидиве (ст. 68 УК РФ). Срок наказания не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей части ст. 228.1 УК РФ, но в пределах санкции.
    • Категория тяжести нового преступления (ст. 15 УК РФ). Отнесение деяния к тяжкому или особо тяжкому определяет размер наказания, вид рецидива и режим колонии.
    • Условное осуждение (ст. 73 УК РФ). При опасном или особо опасном рецидиве условное осуждение прямо запрещено; при простом рецидиве оно формально не исключено.
    • Вид исправительного учреждения (ст. 58 УК РФ). При ранее отбытом лишении свободы и рецидиве назначается колония строгого режима; при особо опасном рецидиве — колония особого режима.
    • Смягчающие обстоятельства и исключительные обстоятельства (ст. 61, 64 УК РФ). Явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию, иные смягчающие обстоятельства позволяют суду назначить наказание ниже одной трети максимума либо ниже низшего предела санкции.
    • Неоконченное преступление (ст. 66 УК РФ). Если новое деяние квалифицировано как приготовление или покушение, максимальный срок наказания ограничивается соответственно половиной либо тремя четвертями максимума санкции.

  3. Юридически значимые обстоятельства:

    • Точная часть ст. 228.1 УК РФ, вменяемая в новом деле: ч. 1 — тяжкое преступление с санкцией от 4 до 8 лет лишения свободы; ч. 3 — особо тяжкое с санкцией от 8 до 15 лет; ч. 4 и ч. 5 — особо тяжкие с санкциями вплоть до 20 лет либо пожизненного лишения свободы.
    • Наличие либо отсутствие квалифицирующих признаков: группа лиц по предварительному сговору, значительный размер и другие.
    • Было ли прежнее наказание по ст. 228.1 УК РФ реальным лишением свободы: 300 часов обязательных работ лишением свободы не являются, поэтому сами по себе не образуют опасного рецидива.
    • Относится ли преступление по ст. 228.2 УК РФ к категории небольшой тяжести либо средней тяжести и отбывалось ли по нему реальное лишение свободы: судимость за преступление небольшой тяжести в рецидив не учитывается; реальное лишение свободы за преступление средней тяжести учитывается.
    • Возраст лица на момент совершения прежних преступлений: судимости за преступления, совершённые до 18 лет, при признании рецидива не учитываются.
    • Наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, либо исключительных обстоятельств по ст. 64 УК РФ.
    • Стадия совершения нового преступления: оконченное, покушение или приготовление.
    • Факт отбывания ранее лишения свободы: влияет на вид исправительного учреждения и на вид рецидива.

Образуется ли рецидив и какого вида

Исходная точка: судимости по 228.1 и 228.2 не сняты и не погашены (по 228.2 срок истекает только в 2028 году), значит формально лицо судимо и признак рецидива в принципе присутствует.

  1. Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.
    — ч. 1 ст. 18 УК РФ

Однако судимость по ст. 228.2 создаёт рецидив лишь при определённых условиях. Ключевой вопрос — к какому виду наказания был осуждён по 228.2 и не был ли он несовершеннолетним на момент прежних преступлений.

  1. При признании рецидива преступлений не учитываются: а) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести; б) судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет; в) судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном статьей 86 настоящего Кодекса.
    — ч. 4 ст. 18 УК РФ

Судимость по 228.2 учитывается только если это преступление средней тяжести и лицо отбывало лишение свободы; если 228.2 была небольшой тяжести либо лицо было несовершеннолетним на тот момент — эта судимость в рецидив не идёт. Далее определяется вид рецидива:

  1. Рецидив преступлений признается опасным: а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы; б) при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы. 3. Рецидив преступлений признается особо опасным: а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы; б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.
    — ч. 2, 3 ст. 18 УК РФ

Новое деяние по ст. 228.1 — тяжкое (ч. 1) или особо тяжкое (ч. 3–5) преступление. Само по себе наличие непогашенной судимости даёт лишь простой рецидив. Опасный рецидив требует осуждения за тяжкое/особо тяжкое к реальному лишению свободы (п. «б» ч. 2 ст. 18), особо опасный — двух реальных лишений свободы за тяжкие/особо тяжкие (ч. 3 ст. 18).

свободы, а также совершение лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, образует опасный рецидив 21 преступлений, а совершение лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее оно два раза было осуждено к реальному лишению свободы за совершение тяжкого и особо тяжкого преступлений, – особо опасный рецидив преступлений
— п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2015 № 58

Опасность рецидива прямо зависит от того, было ли прежнее наказание реальным лишением свободы. 300 часов обязательных работ — это НЕ лишение свободы, поэтому за прежнюю судимость по 228.1 (если наказание было в виде обязательных работ/условно) рецидив будет простым, а не опасным. Если же по 228.2 назначено реальное лишение свободы (3 г. 3 мес.), то при новом осуждении к реальному лишению свободы за тяжкое преступление рецидив может оказаться опасным.

Вывод по вопросу: на дату нового деяния лицо считается ранее судимым, поэтому рецидив имеется в любом случае. Вид рецидива зависит от двух фактов: (1) были ли прежние наказания реальным лишением свободы и (2) к какой категории тяжести относится 228.2. По изложенным данным наиболее вероятен простой рецидив; опасный рецидив возможен, только если и по 228.1, и по 228.2 назначалось реальное лишение свободы. Это нужно проверить по приговорам и справке о судимости.

Наказание за новое преступление по ст. 228.1 и правила назначения при рецидиве

Санкция статьи определяет «потолок», от которого считается одна треть по ст. 68 УК РФ:

  1. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные: а) группой лиц по предварительному сговору; б) в значительном размере, - наказываются лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей
    — ч. 3 ст. 228.1 УК РФ

Если новое обвинение — ч. 1 ст. 228.1 (сбыт без квалифицирующих признаков), наказание — от 4 до 8 лет лишения свободы. Это тяжкое преступление, и при рецидиве действует правило обязательного минимума:

  1. Срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса.
    — ч. 2 ст. 68 УК РФ

С учётом ч. 1 ст. 68 УК РФ при рецидиве суд обязан учесть характер и степень общественной опасности прежних преступлений и обстоятельства, в силу которых прежнее наказание оказалось недостаточным.

  1. При назначении наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.
    — ч. 1 ст. 68 УК РФ

Размер наказания при рецидиве не может быть менее 1/3 максимума (для ч. 1 ст. 228.1 — не менее 2 лет 8 месяцев и в пределах санкции 4–8 лет). Но правило снимается при смягчающих обстоятельствах:

  1. При любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 настоящего Кодекса, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 64 настоящего Кодекса, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.
    — ч. 3 ст. 68 УК РФ

При наличии любого смягчающего обстоятельства из ст. 61 УК РФ суд вправе назначить менее 1/3 максимума (в пределах санкции), а при исключительных обстоятельствах — ниже низшего предела:

  1. При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.
    — ч. 1 ст. 64 УК РФ

Какие смягчающие обстоятельства работают:

и) явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления; (В редакции Федерального закона от 29.06.2009 № 141-ФЗ ) к) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.
— п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ

Явка с повинной и активное способствование раскрытию (п. «и») дают право на снижение. Если новое преступление не было доведено до конца (покушение/приготовление) — действуют ограничения по ст. 66:

  1. Срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление. 3. Срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление. 4. Смертная казнь и пожизненное лишение свободы за приготовление к преступлению и покушение на преступление не назначаются.
    — ч. 2, 3, 4 ст. 66 УК РФ

Так, за покушение назначается не более 3/4 максимума, за приготовление — не более 1/2. Если же вменяется сбыт в значительном размере (ч. 3 ст. 228.1), наказание — от 8 до 15 лет, и это уже особо тяжкое преступление, при котором одна треть максимума составит 5 лет.

Вывод по вопросу: если будет вменена ч. 1 ст. 228.1, минимальный порог и при рецидиве, но с учётом практики — примерно 4 года лишения свободы (одна треть от 8 лет = 2 года 8 месяцев, но не ниже низшего предела санкции 4 года при отсутствии смягчающих). При наличии смягчающих обстоятельств и (или) неоконченного преступления потолок и минимум существенно снижаются. При ч. 3 ст. 228.1 (значительный размер) и квалифицированных частях 4–5 речь идёт о 8–20 годах и особо опасном рецидиве с потенциально пожизненным лишением свободы. Точный прогноз невозможен без части ст. 228.1, размера наркотика и роли подзащитного.

Условное осуждение и вид исправительного учреждения

Условное осуждение при опасном или особо опасном рецидиве прямо запрещено:

Условное осуждение не назначается: а) осужденным за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста; а 1 ) осужденным за преступления, предусмотренные частями первой и второй статьи 205 1 , статьей 205 2 , частью второй статьи 205 4 , частями первой - третьей статьи 206, частью четвертой статьи 210, статьей 210 1 , частью второй статьи 281 3 и статьей 360 настоящего Кодекса; (Дополнение пунктом - Федеральный закон от 05.05.2014 № 130-ФЗ ) (В редакции федеральных законов от 06.07.2016 № 375-ФЗ , от 01.04.2019 № 46-ФЗ , от 17.11.2025 № 420-ФЗ ) б) при совершении тяжкого или особо тяжкого преступления в течение испытательного срока при условном осуждении, назначенном за совершение умышленного преступления, либо в течение неотбытой части наказания, назначенного за совершение умышленного преступления, при условно-досрочном освобождении; в) при опасном или особо опасном рецидиве.
— п. «б», «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ

Однако при простом рецидиве этот запрет не действует, и условное осуждение в принципе возможно (суд учитывает характер и степень общественной опасности, личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства). Отсюда критична верная квалификация рецидива: если суд признает рецидив простым — условный срок не исключён; если опасным/особо опасным — условное осуждение невозможно.

Вид исправительного учреждения привязан к категории тяжести и виду рецидива:

  1. Отбывание лишения свободы назначается: а) лицам, осужденным за преступления, совершенные по неосторожности, а также лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, - в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения; б) мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также женщинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких и особо тяжких преступлений, в том числе при любом виде рецидива, - в исправительных колониях общего режима; (В редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ ) в) мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, - в исправительных колониях строгого режима; (В редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ ) г) мужчинам, осужденным к пожизненному лишению свободы, а также при особо опасном рецидиве преступлений - в исправительных колониях особого режима.
    — п. «б», «в», «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ

При простом рецидиве и ранее отбытом лишении свободы мужчине может быть назначена колония строгого режима; при опасном/особо опасном — колония строгого или особого режима; при особо опасном — особый режим.

  1. Тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает десяти лет лишения свободы , и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает пятнадцати лет лишения свободы . (В редакции федеральных законов от 09.03.2001 № 25-ФЗ , от 17.06.2019 № 146-ФЗ ) 5. Особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых настоящим Кодексом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или более строгое наказание.
    — ч. 4, 5 ст. 15 УК РФ

Категория тяжести напрямую определяет и режим, и размер наказания: ч. 1 ст. 228.1 (4–8 лет) — тяжкое; ч. 4 (10–20 лет) и ч. 5 (15–20 лет или пожизненно) — особо тяжкие. Особо тяжкая квалификация при наличии непогашенных судимостей за тяжкие ведёт к особо опасному рецидиву и особому режиму.

Вывод по вопросу: условное осуждение возможно только при простом рецидиве; при опасном и особо опасном оно исключено. Режим отбывания — колония строгого либо особого режима в зависимости от вида рецидива и части ст. 228.1. Следовательно, правильная оценка вида рецидива — центральный вопрос защиты: от неё одновременно зависят и условный срок, и режим, и минимум наказания.

Влияние неотбытой части наказания по ст. 228.2 (срок истекает в 2028 году)

Раз новый приговор по 228.2 уже вынесен и наказание отбывается (окончание в 2028 году), а новое преступление по 228.1 совершено в период отбывания, применяется не ст. 69, а ст. 70 УК РФ:

  1. При назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.
    — ч. 1, 4 ст. 70 УК РФ

Наказание по последнему приговору частично или полностью присоединяется к неотбытой части по предыдущему приговору. При этом окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания за новое преступление, так и неотбытой части по предыдущему приговору, а предел по лишению свободы — до 30 лет.

Отдельно отмечу ситуации, когда новое преступление было совершено ДО вынесения приговора по 228.2 (тогда работает другой порядок):

  1. По тем же правилам назначается наказание, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.
    — ч. 5 ст. 69 УК РФ

Если 228.1 имело место до приговора по 228.2, но было выявлено лишь сейчас, наказание назначается по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ (совокупность преступлений), в окончательное наказание засчитывается уже отбытое по первому приговору.

Вывод по вопросу: если новое деяние совершено в период отбывания наказания по 228.2, к неотбытой части по этому приговору присоединяется наказание за 228.1 по ст. 70 УК РФ — итог будет ощутимо больше, чем только за новое преступление. Если же новое преступление было совершено до приговора по 228.2, применяется ч. 5 ст. 69 УК РФ с зачётом отбытого. Определяющий факт — дата совершения нового деяния относительно приговора по 228.2.

Отягчающее обстоятельство и оспаривание квалификации/размера

Рецидив — самостоятельное отягчающее обстоятельство:

а) рецидив преступлений; (В редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ ) б) наступление тяжких последствий в результате совершения преступления; в) совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации); г) особо активная роль в совершении преступления; д) привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность; е) совершение преступления по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы; (В редакции Федерального закона от 24.07.2007 № 211-ФЗ ) е 1 ) совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение; (Дополнение пунктом - Федеральный закон от 24.07.2007 № 211-ФЗ ) ж) совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга; з) совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного;
— п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ

Наличие рецидива утяжеляет наказание и дополнительно смещает его к верхней границе санкции. Защита должна добиваться, чтобы судимости учитывались не дважды — если судимость уже образует рецидив, повторно как самостоятельное отягчающее то же обстоятельство не учитывается.

Поскольку квалификация предъявленного обвинения (часть ст. 228.1, размер наркотика, оконченность) прямо определяет и категорию тяжести, и санкцию, защите следует оспаривать её по фактическим основаниям:

значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует исходить из размеров, которые установлены в постановлении Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года № 1002 (с последующими изменениями) для каждого конкретного наркотического средства, психотропного вещества, растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества, либо для каждой конкретной части такого раст
— п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 № 14

Размер наркотика устанавливается по Постановлению Правительства РФ № 1002; именно он определяет, будет ли это ч. 1 (без размера), ч. 3 (значительный), ч. 4 (крупный) или ч. 5 (особо крупный) ст. 228.1. Завышение размера на одну градацию способно изменить категорию с тяжкого на особо тяжкое.

Если фактической передачи наркотика приобретателю не было (задержание при попытке сбыта, изъятие до передачи), содеянное квалифицируется как неоконченное преступление:

передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений
— п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 № 14

Покушение вместо оконченного сбыта, во-первых, снижает категорию общественной опасности, а во-вторых, через ст. 66 УК РФ сокращает максимальный предел наказания (см. блок 2).

Вывод по вопросу: рецидив суд признает отягчающим обстоятельством, что исключает «льготные» правила ч. 1 ст. 62 УК РФ и смещает наказание вверх санкции. Поэтому основной ресурс защиты — оспаривание квалификации: точного размера наркотика (по № 1002), стадии преступления (покушение вместо оконченного сбыта) и роли лица. Эти шаги непосредственно снижают и категорию тяжести, и вид рецидива, и итоговое наказание. Рекомендую немедленно привлечь защитника по соглашению, изучить постановление о привлечении в качестве обвиняемого и заключение экспертизы о массе и виде наркотика, а также заявить о применении смягчающих обстоятельств (ст. 61, ч. 3 ст. 68, ст. 64 УК РФ).

Значение «реального лишения свободы» и 300 часов обязательных работ для вида рецидива

Опасный рецидив по п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ требует, чтобы ранее лицо было осуждено именно к реальному лишению свободы:

  1. Рецидив преступлений признается опасным: а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы; б) при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы.
    — п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ

Обязательные работы (300 часов), назначенные за первую судимость по 228.1, — это не лишение свободы, а более мягкий вид наказания. Следовательно, первая судимость по 228.1, если наказание было именно обязательными работами (или условным без отмены), не создаёт опасного рецидива и не считается «осуждением к реальному лишению свободы».

Пленум Верховного Суда прямо разъясняет, что понимается под реальным лишением свободы:

При признании рецидива преступлений опасным или особо опасным (части 2, 3 статьи 18 УК РФ) осуждение к реальному лишению свободы включает в себя и условное осуждение к лишению свободы, если условное осуждение отменялось и лицо направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы до совершения им нового преступления. По смыслу статьи 18 УК РФ совершение особо тяжкого преступления лицом, ранее два и более раза судимым за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы, а также совершение лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, образует опасный рецидив 21 преступлений, а совершение лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее оно два раза было осуждено к реальному лишению свободы за совершение тяжкого и особо тяжкого преступлений, – особо опасный рецидив преступлений.
— п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2015 № 58

Из этого следует: 300 часов обязательных работ вообще не относятся к лишению свободы, поэтому первый приговор по 228.1 не формирует признак опасного рецидива. Решающее значение приобретает второй приговор по 228.2 (3 года 3 месяца лишения свободы) — именно он образует судимость за реально отбытое лишение свободы.

признании рецидива преступлений и поэтому не могут являться основанием для назначения исправительной колонии строгого или особого режима. Судимость за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо отбывание наказания за которые
— п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2014 № 9

Судимости с условным осуждением (если оно не отменялось с направлением в места лишения свободы) не учитываются при определении вида рецидива и не служат основанием для строгого/особого режима.

Вывод по вопросу: 300 часов обязательных работ по 228.1 к реальному лишению свободы не относятся и опасного рецидива не образуют. Опасный рецидив возможен только за счёт реального лишения свободы по 228.2 — при новом осуждении к реальному лишению свободы за тяжкое преступление (п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ). Если же и первая судимость, и вторая не были «реальным лишением свободы в смысле закона» — рецидив останется простым.

Категория тяжести и санкции по частям ст. 228.1 УК РФ

Категория тяжести определяется по максимальному наказанию санкции:

  1. Тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает десяти лет лишения свободы , и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает пятнадцати лет лишения свободы . (В редакции федеральных законов от 09.03.2001 № 25-ФЗ , от 17.06.2019 № 146-ФЗ ) 5. Особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых настоящим Кодексом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или более строгое наказание.
    — ч. 4, 5 ст. 15 УК РФ

Санкции по частям ст. 228.1:

  1. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные сбыт или пересылка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, - наказываются лишением свободы на срок от четырех до восьми лет с ограничением свободы на срок до одного года либо без такового.
    — ч. 1 ст. 228.1 УК РФ

Ч. 1 ст. 228.1 — лишение свободы от 4 до 8 лет, то есть максимальное наказание 8 лет — это тяжкое преступление (максимум не превышает 10 лет). Ч. 2 (сбыт с использованием СМИ/интернета и др.) — от 5 до 12 лет, тоже тяжкое, но с более высоким пределом.

  1. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные: а) группой лиц по предварительному сговору; б) в значительном размере, - наказываются лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей
    — ч. 3 ст. 228.1 УК РФ

Ч. 3 ст. 228.1 (группой лиц по предварительному сговору либо в значительном размере) — от 8 до 15 лет лишения свободы: максимальное наказание свыше 10 лет, следовательно это особо тяжкое преступление. То же относится к ч. 4 (10–20 лет) и ч. 5 (15–20 лет либо пожизненное), где минимальный порог и вовсе исключает условное осуждение по размеру (срок свыше 8 лет).

Из этого вытекает критичная развилка: ч. 1 ст. 228.1 (тяжкое, 4–8 лет) — при рецидиве минимум 2 года 8 месяцев (ч. 2 ст. 68 УК РФ), но не ниже 4 лет низшего предела санкции; ч. 3 (особо тяжкое, 8–15 лет) — минимум 5 лет, а при квалификации сбыта в крупном/особо крупном размере в совокупности с непогашенными судимостями реально встаёт вопрос об особо опасном рецидиве.

Вывод по вопросу: часть ст. 228.1 — главный фактор прогноза. Если вменяется ч. 1 — наказание от 4 до 8 лет, рецидив (при прочих условиях) тяжкий с условным осуждением теоретически возможным. Если ч. 3–5 — уже особо тяжкое преступление с существенно более высокими сроками и исключением условного осуждения. Точная часть обвинения и размер наркотика должны быть установлены в первую очередь.

Режим исправительного учреждения при рецидиве

Вид исправительного учреждения определяется видом рецидива и полом осуждённого:

  1. Отбывание лишения свободы назначается: а) лицам, осужденным за преступления, совершенные по неосторожности, а также лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, - в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения; б) мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также женщинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких и особо тяжких преступлений, в том числе при любом виде рецидива, - в исправительных колониях общего режима; (В редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ ) в) мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, - в исправительных колониях строгого режима; (В редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ ) г) мужчинам, осужденным к пожизненному лишению свободы, а также при особо опасном рецидиве преступлений - в исправительных колониях особого режима.
    — п. «б», «в», «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ

При опасном рецидиве (если ранее отбывалось лишение свободы) мужчине назначается исправительная колония строгого режима (п. «в»); при особо опасном — колония особого режима (п. «г»). При простом рецидиве, если лицо ранее отбывало лишение свободы, также возможна колония строгого режима.

Судебная практика подтверждает прямую привязку режима к виду рецидива и исключает более строгий режим, когда рецидив квалифицирован неверно:

признании рецидива преступлений и поэтому не могут являться основанием для назначения исправительной колонии строгого или особого режима. Судимость за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо отбывание наказания за которые
— п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2014 № 9

Если судимости не образуют опасного/особо опасного рецидива (например, условные без отмены), они не могут быть основанием для строгого или особого режима.

Вывод по вопросу: при новом осуждении по ст. 228.1 отбывание лишения свободы (если оно реальное) будет в колонии строгого режима — при опасном рецидиве либо при простом рецидиве после отбытого лишения свободы; в колонии особого режима — только при особо опасном рецидиве (например, ч. 3–5 ст. 228.1 при двух реальных лишениях свободы за тяжкие/особо тяжкие). Правильная квалификация рецидива напрямую определяет тяжесть режима, поэтому её следует оспаривать при любой ошибке в учёте прежних судимостей.

Вам грозит реальное лишение свободы, а с учётом неотбытой части по ст. 228.2 итоговое наказание может составить от 7–8 лет и более. Точный срок зависит от части ст. 228.1, вида рецидива и наличия смягчающих обстоятельств. При вменении ч. 1 ст. 228.1 и отсутствии смягчающих обстоятельств минимальный срок — 4 года; при смягчающих (ч. 3 ст. 68 УК РФ) или неоконченном преступлении (ст. 66 УК РФ) — ниже.

Ключевой фактор — вид рецидива. Поскольку судимости по ст. 228.1 и ст. 228.2 не сняты и не погашены (срок по 228.2 истекает в 2028 году), рецидив по ч. 1 ст. 18 УК РФ образуется, если обе прежние судимости не исключаются по ч. 4 ст. 18 УК РФ (не небольшой тяжести, не до 18 лет, не условные без отмены). Его вид (простой, опасный или особо опасный) напрямую влияет на минимальный срок, возможность условного осуждения и режим колонии.

Если по прежним приговорам назначалось реальное лишение свободы (по 228.2 — 3 года 3 месяца реально), а новое деяние по ст. 228.1 — тяжкое (ч. 1) и суд назначит реальное лишение свободы, рецидив может быть признан опасным по п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ — но только при прежней судимости за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы; судимость по ст. 228.2 этому условию не отвечает. Особо опасный рецидив по ч. 3 ст. 18 УК РФ в данной ситуации не образуется, поскольку отсутствуют две прежние судимости за тяжкие/особо тяжкие преступления к реальному лишению свободы. При опасном или особо опасном рецидиве условное осуждение прямо запрещено п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ.

Минимальный срок при рецидиве. По ч. 2 ст. 68 УК РФ срок не может быть менее 1/3 максимального наказания по вменяемой части ст. 228.1. Для ч. 1 ст. 228.1 (санкция 4–8 лет) это 2 года 8 месяцев, но поскольку нижний предел санкции — 4 года, фактический минимум при отсутствии смягчающих составит 4 года лишения свободы. Для ч. 3 ст. 228.1 (санкция 8–15 лет) минимум — 5 лет, но практика по таким составам существенно строже.

Снижение возможно. При наличии смягчающих обстоятельств из п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ (явка с повинной, активное способствование раскрытию, изобличение соучастников) суд вправе назначить менее 1/3 максимума по ч. 3 ст. 68 УК РФ, а при исключительных обстоятельствах — ниже низшего предела по ст. 64 УК РФ. Если преступление не окончено (покушение или приготовление), действуют ограничения по ч. 2, 3 ст. 66 УК РФ: не более 3/4 и 1/2 максимума соответственно.

Присоединение неотбытой части. Если новое преступление совершено в период отбывания наказания по ст. 228.2, применяется ст. 70 УК РФ: к наказанию за новое деяние частично или полностью присоединяется неотбытая часть по предыдущему приговору. Итоговое наказание будет больше и нового срока, и неотбытой части, а максимальный предел по лишению свободы — до 30 лет. Если же деяние по 228.1 совершено до вынесения приговора по 228.2, применяется ч. 5 ст. 69 УК РФ с зачётом уже отбытого.

Режим колонии. При простом рецидиве и ранее отбытом лишении свободы — колония строгого режима (п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ). При опасном рецидиве — также строгий режим. При особо опасном — колония особого режима (п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ).

Пошаговые действия

  1. Получите точную квалификацию нового обвинения. Запросите у следователя или ознакомьтесь с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого: какая часть ст. 228.1 вменяется, какой размер наркотического средства, роль в деянии (сбыт, покушение, группа лиц). От этого зависят санкция и вид рецидива.

  2. Запросите справку о судимости и копии прежних приговоров. Проверьте, какие наказания назначались по ст. 228.1 и ст. 228.2: реальное лишение свободы или иное, не отменялось ли условное осуждение. Это определяет вид рецидива по ч. 2–3 ст. 18 УК РФ.

  3. Оцените наличие смягчающих обстоятельств. Если вы готовы сотрудничать со следствием — явка с повинной, активное способствование раскрытию, изобличение соучастников (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ) дают суду право снизить срок ниже 1/3 максимума по ч. 3 ст. 68 УК РФ, а при исключительных обстоятельствах — применить ст. 64 УК РФ.

  4. Проверьте дату совершения нового деяния. Если оно совершено до вынесения приговора по ст. 228.2, настаивайте на применении ч. 5 ст. 69 УК РФ (совокупность преступлений с зачётом отбытого), а не ст. 70 УК РФ — это существенно уменьшает итоговый срок.

  5. При опасном или особо опасном рецидиве не рассчитывайте на условное осуждение — оно запрещено п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ. Сосредоточьтесь на снижении срока через смягчающие обстоятельства и правильную квалификацию.

  6. Заключите соглашение с адвокатом. Только защитник сможет проверить законность возбуждения дела, оспорить квалификацию, заявить ходатайства о смягчающих обстоятельствах и контролировать правильность применения ст. 68, 69, 70 УК РФ при назначении наказания.