Грозит ли реальный срок по статье 228 часть 1 за хранение 0,224 г синтетического наркотика, если ранее был судим за пьяный руль?

Квалификация деяния и размер наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ

1. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в значительном размере, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, в значительном размере - (В редакции Федерального закона от 01.03.2012 № 18-ФЗ) наказываются штрафом в размере до сорока тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок.
   — ч. 1 ст. 228 УК РФ

Диспозиция ч. 1 ст. 228 УК РФ охватывает именно то, что вменяется клиенту: незаконные приобретение и хранение без цели сбыта в значительном размере. Дома ничего не нашли, сбыт не вменяется — состав окончен самим фактом владения веществом при себе; отбытие наказания и «брал для себя» на квалификацию по ч. 1 не влияют.

Максимальная санкция по ч. 1 ст. 228 УК РФ — лишение свободы на срок до трёх лет. При этом закон даёт суду широкий выбор альтернатив: штраф до 40 000 рублей, обязательные работы до 480 часов, исправительные работы до 2 лет, ограничение свободы до 3 лет, лишение свободы до 3 лет.

По ч. 2 ст. 15 УК РФ такое преступление относится к категории небольшой тяжести (наказание не превышает трёх лет лишения свободы), что открывает механизмы освобождения (см. вопрос 4).

1. Преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает трех лет лишения свободы.
   — ч. 2 ст. 15 УК РФ

Ключевая проверка — размер. Примечание 2 к ст. 228 УК РФ относит установление значительного, крупного и особо крупного размеров к компетенции Правительства РФ:

1. Значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ, а также значительный, крупный и особо крупный размеры для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей настоящей статьи, статей 228 1 , 229 и 229 1 настоящего Кодекса утверждаются Правительством Российской Федерации.
   — примечание 2 к ст. 228 УК РФ, п. 2

Конкретные граммовые пороги для каждого вещества утверждены Постановлением Правительства РФ № 1002:

1. Утвердить прилагаемые: значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228 1 , 229 и 229 1 Уголовного кодекса Российской Федерации ;
   — п. 1 Постановления Правительства РФ № 1002

Пленум ВС РФ № 14 от 15.06.2006 прямо указывает, что значительный размер определяется для того вида вещества, которое изъято, и что при непревышении значительного размера содеянное влечёт не уголовную, а административную ответственность:

Ответственность по части 1 статьи 228 УК РФ за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также за незаконные приобретение, хранение, перевозку растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, наступает в тех случаях, когда такие действия совершены лицом без цели сбыта, а количество каждого такого средства, вещества, растения или части растения в отдельности без их сложения составило значительный размер, либо по части 2 или 3 той же статьи – при совершении аналогичных действий без цели сбыта в отношении указанных средств, веществ или их аналогов, растений либо их частей в крупном размере или в особо крупном размере соответственно. В случаях, когда лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает без цели сбыта наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, размеры которых в отдельности не превышают указанный в списках значительный размер таких средств или веществ, содеянное при наличии к тому оснований может влечь административную ответственность (статья 6.8 КоАП РФ).
— п. 5 Постановления Пленума ВС РФ № 14 от 15.06.2006

1. Решая вопрос о наличии значительного, крупного или особо крупного размера наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует исходить из размеров, которые установлены в постановлении Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года № 1002 (с последующими изменениями) для каждого конкретного наркотического средства, психотропного вещества, растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества, либо для каждой конкретной части такого растения, содержащей наркотические средства или психотропные вещества.
   — п. 4 Постановления Пленума ВС РФ № 14 от 15.06.2006

Для синтетических наркотиков («соли») значительный размер традиционно установлен на уровне 0,2 г (то есть свыше 0,2 г — значительный). Изъятые 0,224 г лишь ненамного превышают этот порог — именно близость к границе делает проверку ключевой. Если заключение эксперта назовёт вещество, для которого значительный размер установлен на уровне 0,5 г и выше (например, ряд производных), квалификация по ч. 1 ст. 228 УК РФ окажется неверной, и содеянное будет подлежать переквалификации на административную ответственность по ч. 1 ст. 6.8 КоАП РФ со штрафом от 4 000 до 5 000 рублей или арестом до 15 суток:

влекут наложение административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административный арест на срок до пятнадцати суток.
— ч. 1 ст. 6.8 КоАП РФ

Также необходимо проверить, не входило ли вещество в состав смеси с наполнителем: по п. 4 Постановления Пленума № 14 для веществ списка I размер определяется весом всей смеси, а для ряда иных случаев — без учёта наполнителя; это самостоятельный аргумент защиты при оспаривании массы.

Разбор применения: по ч. 1 ст. 228 УК РФ клиенту в худшем случае грозит лишение свободы до 3 лет, но санкция не исключает наказаний, не связанных с лишением свободы. Главный «рычаг» защиты — оспорить размер: при массе 0,224 г исход зависит от точного наименования вещества в заключении эксперта. Если значительный размер не подтвердится, уголовное дело подлежит прекращению с привлечением к административной ответственности по ст. 6.8 КоАП РФ.

Вывод: клиенту грозит наказание в пределах санкции ч. 1 ст. 228 УК РФ (максимум — до 3 лет лишения свободы, но возможны штраф, обязательные/исправительные работы, ограничение свободы), а при неподтверждении значительного размера по конкретному виду вещества — административная ответственность по ч. 1 ст. 6.8 КоАП РФ. Дело по ч. 1 ст. 228 УК РФ расследуется в форме дознания, подсудно районному суду.

Влияние прежней судимости: есть ли рецидив и «пол» наказания

Прежняя судимость была за управление автомобилем в состоянии опьянения (ст. 264.1 УК РФ) — умышленное преступление небольшой тяжести, за которое клиент отбыл лишение свободы. Рецидив определяется так:

1. Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. 2. Рецидив преступлений признается опасным
   — ч. 1 и 2 ст. 18 УК РФ

Однако для рецидива, образуемого преступлением небольшой тяжести, действует специальное ограничение:

1. При признании рецидива преступлений не учитываются: а) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести; б) судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет; в) судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном статьей 86 настоящего Кодекса.
   — ч. 4 ст. 18 УК РФ

Кроме того, важна темпоральная развилка — погашена ли судимость к моменту нового деяния:

1. Судимость погашается: а) в отношении лиц, условно осужденных, - по истечении испытательного срока; б) в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, - по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания; (В редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ ) в) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, - по истечении трех лет после отбытия наказания;
   — ч. 3 ст. 86 УК РФ

После отбытия лишения свободы за преступление небольшой тяжести судимость погашается по истечении трёх лет (п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ). Клиент отбыл 1 год 2 месяца колонии-поселения и говорит, что приговор был «лет 5 назад»; если с момента освобождения прошло более трёх лет — судимость погашена, и рецидива нет вовсе.

При этом нужно учесть позицию Пленума ВС РФ № 58 от 29.10.2009 о соотношении тяжести нового и прежнего деяния:

части 1 статьи 18 УК РФ признается совершение умышленного преступления независимо от его тяжести лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Исходя из этого при назначении наказания судам следует иметь в виду, что совершение умышленного преступления небольшой тяжести лицом, имеющим непогашенную или неснятую судимость за ранее совершенное умышленное преступление средней тяжести либо тяжкое или особо тяжкое преступление, образует рецидив преступлений
— п. 9 Постановления Пленума ВС РФ № 58 от 29.10.2009

Разбор применения: рецидив возникает, только если прежняя судимость не снята и не погашена на дату нового деяния. Даже при непогашенной судимости прежнее деяние по ст. 264.1 УК РФ относится к преступлениям небольшой тяжести, а по буквальному смыслу ч. 4 ст. 18 УК РФ судимости за умышленные преступления небольшой тяжести при признании рецидива не учитываются — следовательно, рецидив не образуется, и правило ч. 2 ст. 68 УК РФ о минимуме наказания не применяется. Если бы прежнее деяние относилось к средней тяжести или выше, применялся бы «пол» наказания:

1. Срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса.
   — ч. 2 ст. 68 УК РФ

но и тогда суд вправе назначить менее одной трети при наличии смягчающих обстоятельств (ч. 3 ст. 68 УК РФ).

Ветвление по решающему факту: если с момента отбытия наказания прошло более трёх лет — судимость погашена, рецидива нет; если менее и судимость не снята — прежнее деяние всё равно небольшой тяжести и в силу ч. 4 ст. 18 УК РФ в рецидив не засчитывается.

Вывод: прежняя судимость по ст. 264.1 УК РФ рецидива преступлений не образует (преступление небольшой тяжести; п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ), а при истечении трёх лет после отбытия наказания она и вовсе погашена (п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ). Правило ч. 2 ст. 68 УК РФ о минимальном наказании к клиенту не применяется.

Смягчающие обстоятельства, особый порядок и смягчение наказания

Поскольку деяние относится к небольшой тяжести, а для клиента наказание может не достигать реального лишения свободы, работают механизмы смягчения.

Смягчающие обстоятельства (наличие малолетних детей, активное способствование, явка с повинной и др.):

г) наличие малолетних детей у виновного; д) совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания; е) совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; ж) совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения; з) противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления; и) явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления; (В редакции Федерального закона от 29.06.2009 № 141-ФЗ ) к) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.
— п. «г», «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ

Наличие п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ при отсутствии отягчающих обстоятельств ограничивает верхний предел наказания:

1. При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания,
   — ч. 1 ст. 62 УК РФ

При рассмотрении дела в особом порядке (гл. 40 УПК РФ) верхний предел наиболее строгого наказания не может превышать двух третей максимума:

1. Срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации , не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление,
   — ч. 5 ст. 62 УК РФ

Это означает, что при особом порядке лишение свободы по ч. 1 ст. 228 УК РФ не может превысить 2 лет (2/3 от 3 лет), а при наличии смягчающих по пп. «и»/«к» — тот же предел.

Исключительные обстоятельства позволяют назначить наказание ниже низшего предела или более мягкий вид наказания (например, штраф вместо лишения свободы):

1. При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления,
   — ч. 1 ст. 64 УК РФ

Наконец, при наличии оснований возможно условное осуждение — закон прямо допускает его при лишении свободы на срок до 8 лет, если суд придёт к выводу о возможности исправления без реального отбывания:

1. Если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.
   — ч. 1 ст. 73 УК РФ

Разбор применения: для клиента реальны следующие линии защиты: (1) ходатайство об особом порядке (если вину признаёт и оспаривать квалификацию не планирует) — даёт потолок 2 года; (2) заявление смягчающих обстоятельств (малолетние дети, положительные характеристики, отсутствие сбыта) для понижения наказания; (3) при совокупности смягчающих — просьба о ст. 64 УК РФ (более мягкое наказание) или о ст. 73 УК РФ (условное осуждение); (4) при проблемах со здоровьем или зависимости — учёт как смягчающего обстоятельства. Следует помнить, что отказ от особого порядка лишает потолка в 2/3, но оставляет возможность оспаривать размер.

Вывод: по ч. 1 ст. 228 УК РФ клиент может рассчитывать на наказание, не связанное с лишением свободы, либо на условное осуждение; при рассмотрении дела в особом порядке лишение свободы ограничено 2 годами (ч. 5 ст. 62 УК РФ), при смягчающих по пп. «и»/«к» — тем же пределом (ч. 1 ст. 62 УК РФ), а при исключительных обстоятельствах возможно назначение более мягкого наказания (ст. 64 УК РФ). Дело рассматривает районный суд.

Освобождение от ответственности и отсрочка больным наркоманией

Поскольку деяние по ч. 1 ст. 228 УК РФ — преступление небольшой тяжести и совершено впервые (по наркотической статье), применимы специальные основания освобождения.

Деятельное раскаяние (если лицо добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию и загладило вред):

1. Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию и расследованию этого преступления, возместило ущерб или иным образом загладило вред, причиненный этим преступлением, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным.
   — ч. 1 ст. 75 УК РФ

Освобождение с назначением судебного штрафа (при возмещении ущерба или ином заглаживании вреда):

Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено судом от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа в случае, если оно возместило ущерб или иным образом загладило причиненный преступлением вред.
— ст. 76.2 УК РФ, п. 1

Отсрочка отбывания наказания больным наркоманией — специально для ч. 1 ст. 228 УК РФ:

1. Осужденному, которому впервые назначено наказание в виде лишения свободы за совершение преступления, предусмотренного частью первой статьи 228, частью первой статьи 231 и статьей 233 настоящего Кодекса, признанному больным наркоманией и изъявившему желание добровольно пройти курс лечения от наркомании, а также медицинскую реабилитацию, социальную реабилитацию, суд может отсрочить отбывание наказания в виде лишения свободы до окончания лечения и медицинской реабилитации, социальной реабилитации, но не более чем на пять лет.
   — ч. 1 ст. 82.1 УК РФ

А если лицо признано больным наркоманией, но наказание не связано с лишением свободы, суд может обязать пройти лечение:

1. При назначении лицу, признанному больным наркоманией, основного наказания в виде штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательных работ, исправительных работ или ограничения свободы суд может возложить на осужденного обязанность пройти лечение от наркомании и медицинскую и (или) социальную реабилитацию.
   — ч. 1 ст. 72.1 УК РФ

Разбор применения и ветвление:

• Если клиент добровольно сдал вещество и активно способствовал раскрытию преступления — возможно основание для освобождения по ст. 75 УК РФ. Однако примечание 1 к ст. 228 УК РФ прямо оговаривает, что изъятие вещества при задержании и в ходе следственных действий не признаётся добровольной сдачей; в описанной ситуации вещество изъято при клиенте, поэтому специальное основание примечания 1 скорее всего неприменимо, и освобождение по ст. 75 УК РФ возможно только через общий механизм и по усмотрению органа.
• Если клиент возместил вред/загладил его — доступно освобождение с судебным штрафом по ст. 76.2 УК РФ (по делам о наркотических преступлениях это применяется ограниченно, но закон формальных изъятий не содержит).
• Если клиент признан больным наркоманией и изъявит желание лечиться — суд может отсрочить наказание по ст. 82.1 УК РФ до 5 лет, а при не связанном с лишением свободы наказании — обязать пройти лечение (ст. 72.1 УК РФ).

Вывод: по ч. 1 ст. 228 УК РФ у клиента есть три специальных инструмента: деятельное раскаяние (ст. 75 УК РФ), освобождение с судебным штрафом (ст. 76.2 УК РФ) и — при признании больным наркоманией — отсрочка отбывания наказания до 5 лет (ст. 82.1 УК РФ) либо обязанность пройти лечение (ст. 72.1 УК РФ). Наиболее реалистичным при отсутствии сбыта и первой судимости по наркотикам представляется сочетание особого порядка, смягчающих обстоятельств и, при желании, лечения как условия освобождения/отсрочки. Ненайденной осталась точная граммовая позиция значительного размера для конкретного вида изъятого синтетического вещества в Постановлении № 1002.

Сроки давности, доказательства размера и исполнение наказания

Сроки давности. По ч. 1 ст. 228 УК РФ (преступление небольшой тяжести) срок давности привлечения к уголовной ответственности составляет два года:

1. Лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли следующие сроки: а) два года после совершения преступления небольшой тяжести;
   — п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ

Если с момента совершения деяния пройдёт более двух лет до вступления приговора в силу без уклонения от следствия/суда, лицо подлежит освобождению от уголовной ответственности. Отдельно отмечен срок погашения прежней судимости по ст. 264.1 УК РФ — три года после отбытия наказания (п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ, см. блок 2), по истечении которого рецидив исключён.

Доказательства размера. Квалификация по ч. 1 ст. 228 УК РФ невозможна без установления в надлежащем порядке вида и массы вещества. Как следует из п. 4 Постановления Пленума ВС РФ № 14 от 15.06.2006 и п. 1 Постановления Правительства РФ № 1002, значительный размер определяется для каждого конкретного вещества по утверждённым граммовым порогам; эти обстоятельства подлежат доказыванию заключением эксперта либо специалиста. Масса изъятых 0,224 г подтверждается справкой об исследовании/заключением эксперта — именно эти документы являются ключевыми для оспаривания квалификации при близости к границе значительного размера.

Исполнение наказания. Санкция ч. 1 ст. 228 УК РФ предусматривает наказания, не связанные с изоляцией от общества: штраф (до 40 000 руб.), обязательные работы (до 480 часов), исправительные работы (до 2 лет), ограничение свободы (до 3 лет). Их назначение не влечёт направления в колонию. При назначении лишения свободы до 3 лет суд вправе применить условное осуждение (ч. 1 ст. 73 УК РФ, см. блок 3), а при обязанности пройти лечение по ст. 72.1 или отсрочке по ст. 82.1 УК РФ — контроль возлагается на уголовно-исполнительную инспекцию.

Разбор применения: для клиента срок давности (2 года) — отдельная гарантия при затягивании производства; доказательства массы и вида вещества — главный предмет оспаривания на дознании; а наказания, не связанные с лишением свободы, и условное осуждение — реальная альтернатива колонии, учитывая отсутствие сбыта и первую судимость по наркотикам.

Вывод: срок давности по ч. 1 ст. 228 УК РФ — два года (п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ); установление значительного размера требует заключения эксперта о виде и массе вещества (п. 4 Пленума № 14, п. 1 Постановления № 1002); назначенное наказание может быть не связанным с лишением свободы либо условным, что исключает реальное лишение свободы. Всё это рассматривается районным судом, расследование — в форме дознания.

Исполнение наказаний без изоляции от общества

Наказания, не связанные с лишением свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ исполняются не в колонии, а уголовно-исполнительной инспекцией:

Наказание в виде обязательных работ исполняется уголовно-исполнительной инспекцией по месту жительства осужденного. 5. Наказание в виде исправительных работ исполняется уголовно-исполнительной инспекцией.
— ч. 4-5 ст. 16 УИК РФ

Аналогично условное осуждение (являясь мерой, не связанной с реальным содержанием) отбывается под контролем той же инспекции:

Условно осужденные находятся под контролем уголовно-исполнительных инспекций, которые также осуществляют контроль за применением принудительных мер медицинского характера
— ч. 7 ст. 16 УИК РФ

Разбор применения: если суд ограничится штрафом, обязательными или исправительными работами, ограничением свободы либо применит условное осуждение (ст. 73 УК РФ), клиент не направляется в колонию, а отбывает наказание по месту жительства под контролем уголовно-исполнительной инспекции (для обязательных работ — по месту жительства). Это подтверждает реальную перспективу избежать изоляции от общества при отсутствии сбыта и первой судимости по наркотической статье.

Вывод: наказания, не связанные с лишением свободы, и условное осуждение по ч. 1 ст. 228 УК РФ исполняются уголовно-исполнительной инспекцией по месту жительства (ч. 4-5, 7 ст. 16 УИК РФ), что исключает направление клиента в исправительное учреждение при назначении таких мер.