Считается ли хранением сбор и содержание наркосодержащих листьев конопли без упаковки в сарае, если нет цели сбыта и они лежали открыто?

Является ли изъятая масса наркотическим средством («марихуана») или «отходами»

Прежде всего: для отнесения массы к предмету преступления необходимы специальные знания и заключение эксперта.

Имея в виду, что для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое, новое потенциально опасное психоактивное), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов. 3 Согласно статье 35 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» проведение экспертиз с использованием наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров или для их идентификации разрешается юридическим лицам при наличии лицензии на указанный вид деятельности. Проведение таких экспертиз в экспертных подразделениях Следственного комитета Российской Федерации, федерального органа исполнительной власти по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, федерального органа исполнительной власти в области внутренних дел, федерального органа исполнительной власти по таможенным делам, федеральной службы безопасности, судебно-экспертных организациях федерального органа исполнительной власти в области юстиции осуществляется без лицензии. Проведение таких экспертиз осуществляется также в экспертных подразделениях федерального органа исполнительной власти в области обороны.
— п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 № 14

Изъятая масса — листья кустов конопли, по заключению эксперта «наркосодержащие». Листья конопли относятся к частям растения рода Cannabis (конопля), содержащим наркотическое средство тетрагидроканнабинол, и как таковые охватываются понятием «каннабис (марихуана)» — самостоятельная позиция списка I Перечня. Важно: «отходами», не влекущими ответственность, по смыслу закона являются лишь те части растения, которые не содержат наркотически активного компонента (например, стебли, семена, солома, если в них не обнаружен тетрагидроканнабинол). Вопрос решается не «строением» массы (больные листья, без упаковки, на земляном полу), а исключительно химическим результатом экспертизы: если в изъятых листьях эксперт установил тетрагидроканнабинол — это наркотическое средство «каннабис (марихуана)», а не отходы.

Каннабис (марихуана) 6* 100* 100000*
— Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002, список I — размеры для каннабиса (марихуаны)

Тот факт, что листья «периодически отрывались, так как были больными», и что масса лежала открыто без упаковки, на квалификацию предмета как наркотического средства не влияет — ни в УК, ни в Постановлении № 1002, ни в разъяснениях Пленума ВС нет нормы, которая исключала бы «повреждённые/больные» части растения из понятия наркотического средства. Определяющим является только наличие тетрагидроканнабинола, подтверждённое экспертизой.

Вывод: изъятая масса — это наркотическое средство «каннабис (марихуана)», а не «отходы», поскольку экспертиза установила в ней наркотически активный компонент. Довод о «больных отпавших листьях» и открытом хранении сам по себе не выводит массу из-под контроля и не отменяет её отнесения к предмету преступления.

Является ли нахождение массы в сарае «хранением»: значение открытости, упаковки и цели сбыта

Понятие «незаконное хранение без цели сбыта» раскрыто Пленумом ВС РФ.

Под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах). При этом не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило наркотическое средство, психотропное вещество или их аналоги, растение, содержащее наркотические средства или психотропные вещества, либо его части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества.
— п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 № 14

Для состава хранения достаточно самого факта незаконного владения наркотическим средством, в том числе «в помещении». Сарай — это помещение; нахождение в нём собранной массы означает владение ею. Три ключевых довода клиента прямо отвергаются текстом нормы:

1. «лежало открыто» — закон не требует тайности или сокрытия. Хранение «в помещении, тайнике и других местах» охватывает и открытое расположение; отсутствие тайника не исключает состава;
2. «без упаковки» — форма размещения (россыпью, в упаковке или без неё) не является признаком, разграничивающим хранение и его отсутствие;
3. «цели сбыта не было» — состав ч. 1 ст. 228 УК РФ как раз и рассчитан на действия без цели сбыта. Отсутствие цели сбыта не освобождает от ответственности, а лишь определяет квалификацию по ст. 228, а не по ст. 228.1 УК РФ.

Незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, надлежит считать их получение любым способом, в том числе покупку, получение в дар, а также в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в 5 обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного, сбор дикорастущих растений или их частей, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации (в том числе на землях сельскохозяйственных и иных предприятий, а также на земельных участках граждан, если эти растения не высевались и не выращивались), сбор остатков находящихся на неохраняемых полях посевов указанных растений после завершения их уборки.
— п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 № 14

Сбор листьев с кустов конопли (в том числе дикорастущих, самостоятельно не высевавшихся) по прямому указанию Пленума образует незаконное приобретение наркотического средства: в перечень способов включён «сбор дикорастущих растений или их частей». Таким образом, действия клиента складываются из двух этапов — приобретение (сбор) и последующее хранение (нахождение в сарае), образующих единое деяние по ст. 228 УК РФ.

Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п. Вместе с тем не может квалифицироваться как незаконный сбыт реализация наркотического средства или психотропного вещества путем введения одним лицом другому лицу инъекций, если указанное средство или вещество принадлежит самому потребителю и инъекция вводится по его просьбе либо совместно приобретено потребителем и лицом, производящим инъекцию, для совместного потребления, либо наркотическое средство или психотропное вещество вводится в соответствии с медицинскими показаниями. В тех случаях, когда лицо в целях лечения животных использует незаконно приобретенное наркотическое средство или психотропное вещество (например, кетамин, кетамина гидрохлорид), в его действиях отсутствуют признаки преступления, влекущего уголовную ответственность за незаконный сбыт этих средств или веществ. Ответственность лица за сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, по части 1 статьи 2281 УК РФ наступает независимо от их размера. 14.
— п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 № 14

Отсутствие цели сбыта здесь, наоборот, снимает угрозу более тяжкой квалификации по ст. 228.1 УК РФ: обвинение в сбыте потребовало бы доказывания умысла на реализацию (расфасовка, договорённости с потребителями и т.п.), чего в описанной ситуации нет.

Вывод: открытое хранение собранных листьев конопли в сарае без упаковки является незаконным хранением по смыслу ст. 228 УК РФ. Открытость, отсутствие упаковки и отсутствие цели сбыта не исключают состава — они лишь подтверждают квалификацию «без цели сбыта». Довод «это не хранение, а просто лежит открыто» юридически несостоятелен.

Размер 51 г: уголовная или административная ответственность

Размеры наркотических средств устанавливаются Постановлением Правительства № 1002, а ответственность разграничивается по порогу значительного размера.

Каннабис (марихуана) 6* 100* 100000*
— Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002, список I — размеры для каннабиса (марихуаны)

Для каннабиса (марихуаны) значительный размер — «свыше 6 граммов», крупный — «свыше 100 граммов», особо крупный — «свыше 100 000 граммов» (в сухом весе, согласно примечанию к списку I — после высушивания до постоянной массы). Масса 51 г превышает порог значительного размера (6 г), но не достигает крупного (100 г).

1. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в значительном размере, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, в значительном размере - (В редакции Федерального закона от 01.03.2012 № 18-ФЗ) наказываются штрафом в размере до сорока тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок. (В редакции федеральных законов от 27.12.2009 № 377-ФЗ; от 06.05.2010 № 81-ФЗ; от 07.12.2011 № 420-ФЗ) 2. Те же деяния, совершенные в крупном размере, - (В редакции Федерального закона от 01.03.2012 № 18-ФЗ) наказываются лишением свободы на срок от трех до десяти лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до одного года либо без такового. (В редакции Федерального закона от 01.03.2012 № 18-ФЗ) 3.
   — ст. 228 УК РФ, п. 1

Следовательно, действия подпадают под ч. 1 ст. 228 УК РФ — незаконные приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в значительном размере.

Ответственность по части 1 статьи 228 УК РФ за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также за незаконные приобретение, хранение, перевозку растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, наступает в тех случаях, когда такие действия совершены лицом без цели сбыта, а количество каждого такого средства, вещества, растения или части растения в отдельности без их сложения составило значительный размер, либо по части 2 или 3 той же статьи – при совершении аналогичных действий без цели сбыта в отношении указанных средств, веществ или их аналогов, растений либо их частей в крупном размере или в особо крупном размере соответственно. В случаях, когда лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает без цели сбыта наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, размеры которых в отдельности не превышают указанный в списках значительный размер таких средств или веществ, содеянное при наличии к тому оснований может влечь административную ответственность (статья 6.8 КоАП РФ).
— п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 № 14

Переход в административную плоскость возможен только когда размер не превышает значительный (то есть для марихуаны не более 6 г). Здесь масса 51 г — это уже уголовно наказуемый значительный размер, поэтому административная ответственность по ст. 6.8 КоАП РФ исключена.

1. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, - (В редакции федеральных законов от 08.12.2003 № 161-ФЗ; от 19.05.2010 № 87-ФЗ; от 28.12.2010 № 417-ФЗ) влекут наложение административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административный арест на срок до пятнадцати суток.
   — ч. 1 ст. 6.8 КоАП РФ

Наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ — штраф до 40 000 руб., либо обязательные работы до 480 часов, либо исправительные/принудительные работы, либо ограничение свободы до 3 лет, либо лишение свободы до 3 лет (преступление небольшой тяжести).

Вывод: при весе 51 г (в пересчёте на сухое вещество, если он и есть «марихуана» по экспертизе) содеянное квалифицируется по ч. 1 ст. 228 УК РФ как значительный размер; это уголовная, а не административная ответственность. «Административный» вариант (ст. 6.8 КоАП РФ) возможен лишь если вес не превысит 6 г.

Субъективная сторона, основания освобождения и риски смежной квалификации

Состав ст. 228 УК РФ умышленный: ответственность требует осознания лицом наркосодержащего характера предмета. Если бы было доказано, что лицо не осознавало и не должно было осознавать, что собирает части конопли, — умысел отсутствовал бы. Однако сбор листьев именно с кустов конопли, как правило, свидетельствует о понимании характера растения; в бытовых условиях «незнание» того, что конопля содержит наркотик, малоправдоподобно и, при установлении обратного, не освобождает при наличии возможности и долженствования осознавать.

Что касается освобождения от уголовной ответственности — в данном случае оно недоступно, поскольку изъятие произведено в ходе следственных действий, а не добровольно.

Примечания. 1. Лицо, совершившее предусмотренное настоящей статьей преступление, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом указанных средств, веществ или их аналогов, а также с незаконными приобретением, хранением, перевозкой таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, изъятие указанных средств, веществ или их аналогов, таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств, веществ или их аналогов, таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества. (В редакции Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ) 2. Значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ, а также значительный, крупный и особо крупный размеры для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей настоящей статьи, статей 228 1 , 229 и 229 1 настоящего Кодекса утверждаются Правительством Российской Федерации.
— п. 1 и 2 примечаний к ст. 228 УК РФ

Пленум прямо разъяснил, что изъятие наркотического средства при задержании и при производстве следственных действий не признаётся добровольной сдачей. Здесь масса изъята сотрудниками (не выдана самим лицом), поэтому норма п. 1 примечаний к ст. 228 УК РФ о добровольной сдаче применена быть не может. Аналогично не действует и примечание к ст. 6.8 КоАП РФ — и по той же причине, и потому, что размер уже уголовный.

Примечание. Лицо, добровольно сдавшее приобретенные без цели сбыта наркотические средства, психотропные вещества, их аналоги или растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, освобождается от административной ответственности за данное административное правонарушение.
— примечание к ст. 6.8 КоАП РФ, п. 2

Смежная квалификация по ст. 231 УК РФ (незаконное культивирование растений, содержащих наркотические средства) возможна, только если кусты конопли высевались или выращивались (культивировались) самим лицом — полив, подкормка, прополка, создание условий. Если конопля выросла дикорастуще, без участия лица, культивирования нет. Сбор же листьев с дикорастущих растений, по п. 6 Пленума, входит в приобретение (ст. 228), а не в культивирование.

Вывод:

• если конопля выросла сама (дикорастущая) — ответственность только по ч. 1 ст. 228 УК РФ за приобретение и хранение в значительном размере;
• если лицо выращивало/высевало кусты — возможна дополнительная совокупность со ст. 231 УК РФ.

Добровольная сдача как основание освобождения неприменима, поскольку изъятие состоялось в ходе следственных действий; для защиты следует делать акцент на недоказанность умысла, на процессуальные нарушения при изъятии и экспертизе (отбор образцов, методика определения ТГК, верность пересчёта на сухое вещество), а также на смягчающие обстоятельства.