Возможен ли условный срок по ч.1 ст. 228 УК РФ при непогашенной судимости за кражу и грабеж и особо опасном рецидиве

Какой вид рецидива образует новое преступление по ч. 1 ст. 228 УК РФ

1. Если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным. Условное осуждение не назначается: а) осужденным за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста; а 1 ) осужденным за преступления, предусмотренные частями первой и второй статьи 205 1 , статьей 205 2 , частью второй статьи 205 4 , частями первой - третьей статьи 206, частью четвертой статьи 210, статьей 210 1 , частью второй статьи 281 3 и статьей 360 настоящего Кодекса; (Дополнение пунктом - Федеральный закон от 05.05.2014 № 130-ФЗ ) (В редакции федеральных законов от 06.07.2016 № 375-ФЗ , от 01.04.2019 № 46-ФЗ , от 17.11.2025 № 420-ФЗ ) б) при совершении тяжкого или особо тяжкого преступления в течение испытательного срока при условном осуждении, назначенном за совершение умышленного преступления, либо в течение неотбытой части наказания, назначенного за совершение умышленного преступления, при условно-досрочном освобождении; в) при опасном или особо опасном рецидиве.
   — ч. 1 ст. 73 УК РФ

Ключевой запрет условного осуждения для вашего случая — пункт «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ: условное осуждение не назначается при опасном или особо опасном рецидиве. Значит всё решает вид рецидива, который суд установит по новому делу: формулировка приговора 2021 года («особо опасный рецидив») относится к прошлым преступлениям, а по новому делу вид рецидива определяется заново — из категории нового преступления и характера прежних судимостей.

1. Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. 2. Рецидив преступлений признается опасным: а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы; б) при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы. 3. Рецидив преступлений признается особо опасным: а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы; б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление. 4. При признании рецидива преступлений не учитываются: а) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести; б) судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет;
   — ст. 18 УК РФ, п. 1

Отсюда прямо следует: опасный и особо опасный рецидив (ч. 2, 3 ст. 18 УК РФ) возможны только при осуждении за тяжкое или особо тяжкое преступление. Новое деяние по ч. 1 ст. 228 УК РФ тяжким не является — ни опасного, ни особо опасного рецидива по новому приговору быть не может, а именно они и закрывают путь к ст. 73 УК РФ.

1. Преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает трех лет лишения свободы.
   — ч. 2 ст. 15 УК РФ

Максимальное наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ — лишение свободы до трёх лет, то есть это преступление небольшой тяжести. При таком деянии новый приговор может констатировать только «простой» рецидив (ч. 1 ст. 18 УК РФ) — как совершение умышленного преступления лицом, имеющим непогашенную судимость за умышленное преступление.

1. Кража, то есть тайное хищение чужого имущества, - наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.
   — ч. 1 ст. 158 УК РФ

Судимость по ч. 1 ст. 158 УК РФ: максимальное наказание — лишение свободы до двух лет, то есть это тоже преступление небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК РФ). Поэтому на неё распространяется п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ.

1. При признании рецидива преступлений не учитываются: а) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести; б) судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет; в) судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном статьей 86 настоящего Кодекса.
   — ч. 4 ст. 18 УК РФ

Проверьте п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ: судимость по ч. 1 ст. 158 УК РФ — судимость за умышленное преступление небольшой тяжести, она при признании рецидива не учитывается вовсе. Рецидив образует только судимость по ч. 2 ст. 161 УК РФ (тяжкое преступление) — и лишь при условии, что она не снята и не погашена.

1. Грабеж, совершенный: а) группой лиц по предварительному сговору; б) (Пункт утратил силу - Федеральный закон от 08.12.2003 № 162-ФЗ ) в) с незаконным проникновением в жилище, помещение либо иное хранилище; г) с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия; д) в крупном размере, - (В редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ ) наказывается принудительными работами на срок до пяти лет либо лишением свободы на срок до семи лет со штрафом в размере до десяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца или без такового и с ограничением свободы на срок до одного года или без такового.
   — ч. 2 ст. 161 УК РФ

Судимость по ч. 2 ст. 161 УК РФ — грабеж с квалифицирующими признаками, наказание до 7 лет лишения свободы, то есть тяжкое преступление; именно она и «подпитывает» возможный простой рецидив.

1. Лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Судимость в соответствии с настоящим Кодексом учитывается при рецидиве преступлений, назначении наказания и влечет за собой иные правовые последствия в случаях и в порядке, которые установлены федеральными законами. (В редакции Федерального закона от 06.04.2011 № 66-ФЗ ) 2. Лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым. 3. Судимость погашается: а) в отношении лиц, условно осужденных, - по истечении испытательного срока; б) в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, - по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания; (В редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ ) в) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, - по истечении трех лет после отбытия наказания; г) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, - по истечении восьми лет после отбытия наказания; (В редакции Федерального закона от 23.07.2013 № 218-ФЗ ) д) в отношении лиц, осужденных за особо тяжкие преступления, - по истечении десяти лет после отбытия наказания. (В редакции Федерального закона от 23.07.2013 № 218-ФЗ ) 3 1 . В отношении лица, имеющего судимость, кроме судимости за совершение преступлений, исключение в отношении которых предусмотрено частью первой статьи 78 1 настоящего Кодекса, призванного на военную службу в период мобилизации или в военное время в Вооруженные Силы Российской Федерации либо заключившего в период мобилизации, в период военного положения или в военное время контракт о прохождении военной службы в Вооруженных Силах Российской Федерации, судимость погашается: а) со дня награждения государственной наградой, полученной в период прохождения военной службы; б) со дня увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному подпунктом "а", "в" или "о" пункта 1 статьи 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе". (Дополнение частью - Федеральный закон от 23.03.2024 № 64-ФЗ ) 4. Если осужденный в установленном законом порядке был досрочно освобожден от отбывания наказания или неотбытая часть наказания была заменена более мягким видом наказания, то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний.
   — ч. 1 и ч. 4 ст. 86 УК РФ

Здесь главная фактическая развилка: срок погашения судимости за тяжкое преступление — 8 лет после отбытия наказания (п. «г» ч. 3 ст. 86 УК РФ), за преступление небольшой/средней тяжести — 3 года (п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ); при досрочном освобождении или замене наказания более мягким срок исчисляется из фактически отбытого с момента освобождения (ч. 4 ст. 86 УК РФ). Если наказание по приговору 2021 года отбыто полностью (например, освобождение в 2023 году), судимость по ч. 2 ст. 161 УК РФ не погашена — рецидив будет; если освобождение досрочное, срок считается от даты освобождения. При погашении обеих судимостей рецидива нет вовсе и препятствие исчезает полностью.

в) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, - по истечении трех лет после отбытия наказания;
— п. «в», «г» ч. 3 ст. 86 УК РФ

Три года после отбытия наказания за преступление небольшой/средней тяжести (ваша ст. 158 ч. 1) к настоящему моменту, скорее всего, уже истекли, но точный расчёт возможен только по дате освобождения.

1. В описательно-мотивировочной части приговора необходимо указывать вид рецидива преступлений. При признании рецидива преступлений не имеет значения, были преступления оконченными или неоконченными, а также каков характер участия лица в этих преступлениях (исполнитель, организатор, подстрекатель или пособник). Кроме того, для признания рецидива не имеет значения наличие или отсутствие в обвинительном заключении, обвинительном акте или обвинительном постановлении указания на рецидив преступлений. Абзац исключен постановлением Пленума от 23 декабря 2025 г. № 40 Абзац исключен постановлением Пленума от 23 декабря 2025 г. № 40 461. При определении опасного или особо опасного вида рецидива преступлений учету подлежит осуждение к реальному лишению свободы, которое было назначено по приговору суда. Наказание в виде лишения свободы в случае замены в предусмотренном законом порядке (часть 5 статьи 46, часть 3 статьи 49, часть 4 статьи 50, часть 5 статьи 53, часть 4 статьи 531 УК РФ) неотбытого срока назначенного по приговору наказания, не связанного с лишением свободы, не может учитываться при определении указанных видов рецидива преступлений. При признании рецидива преступлений опасным или особо опасным (части 2, 3 статьи 18 УК РФ) осуждение к реальному лишению свободы включает в себя и условное осуждение к лишению свободы, если условное осуждение отменялось и лицо направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы до совершения им нового преступления. По смыслу статьи 18 УК РФ совершение особо тяжкого преступления лицом, ранее два и более раза судимым за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы, а также совершение лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, образует опасный рецидив 21 преступлений, а совершение лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее оно два раза было осуждено к реальному лишению свободы за совершение тяжкого и особо тяжкого преступлений, – особо опасный рецидив преступлений.
   — п. 46 и п. 46.1 Постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2015 № 58

Пленум указывает: вид рецидива обязательно мотивируется в приговоре, а для опасного/особо опасного рецидива учитывается только осуждение к реальному лишению свободы по приговору. Поскольку новое преступление небольшой тяжести, «особо опасный рецидив» как основание для отказа в условном осуждении к новому приговору неприменим — такая квалификация противоречила бы ч. 2, 3 ст. 18 УК РФ.

Вывод по вопросу 1. По новому делу по ч. 1 ст. 228 УК РФ особо опасный (как и опасный) рецидив образоваться не может: это преступление небольшой тяжести, а данные виды рецидива требуют осуждения за тяжкое или особо тяжкое преступление. Запрет условного осуждения по п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ к вашему новому делу не применяется. Реально возможен только «простой» рецидив (ч. 1 ст. 18 УК РФ), и образует его лишь непогашенная судимость по ч. 2 ст. 161 УК РФ — судимость по ч. 1 ст. 158 УК РФ в силу п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ при рецидиве не учитывается. Простой рецидив — отягчающее обстоятельство, но не запрет условного осуждения.

Условия и запреты условного осуждения: что проверяет суд

1. При назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства.
   — ч. 2 ст. 73 УК РФ

Поскольку прямого запрета из п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ нет, вопрос переходит в плоскость судейского усмотрения: суд оценивает характер и степень общественной опасности деяния, личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства. Практически это означает, что положительные данные о личности и смягчающие обстоятельства нужно представить суду документально.

1. Лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса. Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания. 2. Более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров в соответствии со статьями 69 и 70 настоящего Кодекса. Основания для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, определяются статьей 64 настоящего Кодекса. 3. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
   — ч. 1 и ч. 3 ст. 60 УК РФ

Закон требует назначать менее строгий вид наказания, если он способен достичь целей наказания. Для ч. 1 ст. 228 УК РФ это работает прямо в вашу пользу: санкция включает штраф, обязательные работы, исправительные работы, ограничение свободы и лишение свободы до трёх лет, поэтому лишение свободы — не «наказание по умолчанию», и его назначение суд обязан мотивировать.

1. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в значительном размере, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, в значительном размере - (В редакции Федерального закона от 01.03.2012 № 18-ФЗ) наказываются штрафом в размере до сорока тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок.
   — ч. 1 ст. 228 УК РФ

Санкция ч. 1 ст. 228 УК РФ: штраф до 40 000 руб., обязательные работы до 480 часов, исправительные работы до 2 лет, ограничение свободы до 3 лет либо лишение свободы до 3 лет. Условное осуждение возможно при лишении свободы до 8 лет (ч. 1 ст. 73 УК РФ), поэтому формальных препятствий по размеру наказания нет.

1. Отягчающими обстоятельствами признаются: а) рецидив преступлений;
   — п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ

Противоположная сторона: рецидив — отягчающее обстоятельство (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Оно не блокирует ст. 73 УК РФ, но влияет на оценку личности и на размер наказания.

1. Рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, а также иные последствия, предусмотренные законодательством Российской Федерации. (В редакции Федерального закона от 06.04.2011 № 66-ФЗ ) (Статья в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ ) ГЛАВА 4. ЛИЦА, ПОДЛЕЖАЩИЕ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
   — ч. 5 ст. 18 УК РФ

Рецидив влечёт более строгое наказание, но только «на основании и в пределах» УК РФ — суд не вправе выйти за санкцию и обязан соблюсти правила ст. 68 УК РФ; сам по себе рецидив не превращает наказание в безальтернативно реальное.

Вывод по вопросу 2. Формальных запретов к условному осуждению по ч. 1 ст. 228 УК РФ в вашем случае нет: преступление небольшой тяжести, санкция — до 3 лет лишения свободы, запрет п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ не срабатывает. Решение целиком в усмотрении суда (ч. 2 ст. 73 УК РФ), и на него влияют рецидив как отягчающее обстоятельство (против вас) и смягчающие обстоятельства плюс данные о личности (за вас). Стратегически правильнее просить в первую очередь альтернативное лишению свободы наказание (штраф, исправительные работы, ограничение свободы), ссылаясь на ч. 1 ст. 60 УК РФ, а условное осуждение — как второй вариант.

Размер наказания: правила ст. 68 УК РФ, ст. 64 УК РФ и «потолки» ст. 62 УК РФ

1. Срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса. 3. При любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 настоящего Кодекса, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 64 настоящего Кодекса, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.
   — ч. 2 и ч. 3 ст. 68 УК РФ

При любом (в том числе простом) рецидиве действует нижний предел: не менее 1/3 максимального срока лишения свободы — по ч. 1 ст. 228 УК РФ это 1/3 от 3 лет = 1 год лишения свободы. Но ч. 3 ст. 68 УК РФ даёт выход: при наличии смягчающих обстоятельств по ст. 61 УК РФ суд вправе назначить срок менее одной трети максимума, а при исключительных обстоятельствах (ст. 64 УК РФ) — даже ниже низшего предела санкции.

1. При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.
   — ч. 1 и ч. 2 ст. 64 УК РФ

Ст. 64 УК РФ позволяет при исключительных обстоятельствах назначить наказание ниже низшего предела или более мягкий вид наказания, чем предусмотрен статьёй, либо не применять обязательный дополнительный вид. В сочетании с ч. 2 ст. 64 УК РФ исключительными могут быть признаны и совокупность смягчающих обстоятельств — это, наряду с ч. 3 ст. 68 УК РФ, ключевой инструмент, «убирающий» нижний предел в 1 год и открывающий дорогу к наказанию без реального лишения свободы.

и) явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления;
— п. «и» ч. 1 и ч. 2 ст. 61 УК РФ

К смягчающим отнесены явка с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ), а также иные обстоятельства, признанные таковыми судом (ч. 2 ст. 61 УК РФ) — полное признание вины, раскаяние, состояние здоровья, иждивенцы. Для вас критично, что документально оформленная явка с повинной или активное способствование дают связку со ст. 62 УК РФ, с ч. 3 ст. 68 УК РФ и со ст. 64 УК РФ.

г) наличие малолетних детей у виновного; д) совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания; е) совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; ж) совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения; з) противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления; и) явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления; (В редакции Федерального закона от 29.06.2009 № 141-ФЗ ) к) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.
— п. «г», «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ

Помимо п. «и», закон прямо называет наличие малолетних детей у виновного (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ) и иные действия, направленные на заглаживание вреда (п. «к»). Свидетельства о рождении детей, справки об их содержании, документы о лечении и об отсутствии нарушений после освобождения нужно приобщить к делу до прений — именно они «запускают» ч. 2, 3 ст. 68 УК РФ.

1. При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.
   — ч. 1 ст. 62 УК РФ

При смягчающих обстоятельствах п. «и» (и/или «к») ч. 1 ст. 61 УК РФ и отсутствии отягчающих срок не может превышать 2/3 максимума — по ч. 1 ст. 228 УК РФ это 2 года. Важная оговорка: в вашем случае рецидив — отягчающее обстоятельство, поэтому формально ч. 1 ст. 62 УК РФ не применяется. Тем большее значение имеют ч. 3 ст. 68 УК РФ, ст. 64 УК РФ и особый порядок.

1. Срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации , не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, а в случае, указанном в статье 226 9 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации , - одну вторую максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.
   — ч. 5 ст. 62 УК РФ

1. Если судья придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, то он постановляет обвинительный приговор и назначает подсудимому наказание, которое не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.
   — ч. 7 ст. 316 УПК РФ

Особый порядок (гл. 40 УПК РФ) даёт безусловный «потолок»: не более 2/3 максимума независимо от отягчающих обстоятельств, и он продублирован в ч. 7 ст. 316 УПК РФ. Для ч. 1 ст. 228 УК РФ это 2 года лишения свободы. Этот механизм работает и при рецидиве — в отличие от ч. 1 ст. 62 УК РФ.

1. По уголовным делам о преступлениях небольшой или средней тяжести обвиняемый вправе заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке.
   — ч. 1 ст. 314 УПК РФ

Право на особый порядок не зависит от наличия судимости — его единственное материальное ограничение: категория преступления (небольшой или средней тяжести). Дело по ч. 1 ст. 228 УК РФ этому соответствует. Условия: согласие с обвинением, добровольность ходатайства после консультации с защитником, отсутствие возражений гособвинителя (ч. 2 ст. 314 УПК РФ). Дело рассматривает районный (городской) суд — мировые судьи уголовные дела по ст. 228 УК РФ не рассматривают.

1. Судья не проводит в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу. При этом могут быть исследованы обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.
   — ч. 5 ст. 316 УПК РФ

В особом порядке доказательства не исследуются, но обстоятельства, характеризующие личность и смягчающие наказание, исследоваться могут — значит, характеристики, медицинские документы, сведения об иждивенцах нужно приобщить заранее, они не «теряются».

Вывод по вопросу 3. Нижний предел при рецидиве — 1 год лишения свободы (1/3 от 3 лет, ч. 2 ст. 68 УК РФ), но его можно преодолеть через ч. 3 ст. 68 УК РФ (при смягчающих обстоятельствах) и через ст. 64 УК РФ (при исключительных обстоятельствах или их совокупности). Верхний «потолок» в 2 года (2/3 от 3 лет) даёт особый порядок судопроизводства (ч. 5 ст. 62 УК РФ, ч. 7 ст. 316 УПК РФ), действующий и при рецидиве; ч. 1 ст. 62 УК РФ в вашем случае, скорее всего, неприменима из-за отягчающего рецидива. Практический вывод: заявляйте ходатайство об особом порядке и собирайте доказательства смягчающих обстоятельств (п. «и», «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ) — это даёт суду законную возможность назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы. Дело подсудно районному (городскому) суду.

Риск: неотбытая часть наказания и совокупность приговоров

1. В случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом. (В редакции Федерального закона от 07.03.2011 № 26-ФЗ ) 5. В случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьей 70 настоящего Кодекса.
   — ч. 4 и ч. 5 ст. 74 УК РФ

Если по приговору 2021 года наказание было условным либо вы были освобождены условно-досрочно, ситуация принципиально меняется. При УДО и совершении умышленного преступления небольшой тяжести суд обязан рассмотреть вопрос об отмене или сохранении УДО (аналогичный подход — ч. 4 ст. 74 УК РФ для условного осуждения). При отмене наказание назначается по правилам ст. 70 УК РФ.

В случае совершения лицом умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления в течение оставшейся неотбытой части наказания в силу пункта «в» части 7 статьи 79 УК РФ специального решения об отмене условно-досрочного освобождения не требуется, а наказание подсудимому назначается по правилам, предусмотренным статьей 70 УК РФ. В остальных случаях суд обязан мотивировать необходимость отмены (или сохранения) условно-досрочного освобождения.
— п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2015 № 58

Пленум уточняет: специального решения об отмене УДО не требуется только при совершении тяжкого или особо тяжкого преступления (п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ), а «в остальных случаях суд обязан мотивировать необходимость отмены (или сохранения) условно-досрочного освобождения». Поскольку ч. 1 ст. 228 УК РФ — преступление небольшой тяжести, автоматической отмены нет: вопрос решает суд с обязательной мотивацией, и у защиты есть пространство для возражений.

1. При назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда. 2. Окончательное наказание по совокупности приговоров в случае, если оно менее строгое, чем лишение свободы, не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью настоящего Кодекса. 3. Окончательное наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы не может превышать тридцати лет, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 56 настоящего Кодекса. (В редакции Федерального закона от 05.05.2014 № 130-ФЗ ) 4. Окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.
   — ч. 1 и ч. 4 ст. 70 УК РФ

Если неотбытую часть всё же присоединят, окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания за новое преступление, так и неотбытой части по предыдущему приговору. Это главный риск: при присоединении реальной неотбытой части условное осуждение по новому приговору теряет смысл, и суд, скорее всего, назначит реальное лишение свободы.

Вывод по вопросу 4. Исход зависит от решающего факта. Если наказание по приговору 2021 года отбыто полностью, риск совокупности приговоров отсутствует и препятствий для условного осуждения нет. Если вы были освобождены условно-досрочно либо наказание было условным, суд обязан мотивированно решить вопрос об отмене или сохранении УДО/условного осуждения (ч. 4 ст. 74 УК РФ, п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2015 № 58), а при отмене назначит наказание по совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ) — тогда условное осуждение практически исключено. Первым делом нужно установить дату и основание освобождения и подготовить доводы против отмены УДО (трудоустройство, отсутствие нарушений, положительная характеристика из уголовно-исполнительной инспекции) — их заявляют в районном (городском) суде при рассмотрении дела по существу.

Альтернатива условному осуждению: отсрочка больным наркоманией и обжалование приговора

1. Осужденному, которому впервые назначено наказание в виде лишения свободы за совершение преступления, предусмотренного частью первой статьи 228, частью первой статьи 231 и статьей 233 настоящего Кодекса, признанному больным наркоманией и изъявившему желание добровольно пройти курс лечения от наркомании, а также медицинскую реабилитацию, социальную реабилитацию, суд может отсрочить отбывание наказания в виде лишения свободы до окончания лечения и медицинской реабилитации, социальной реабилитации, но не более чем на пять лет.
   — ч. 1 ст. 82.1 УК РФ

Если вы признаны больным наркоманией и изъявите желание пройти лечение и реабилитацию, суд может отсрочить отбывание лишения свободы до окончания лечения — до 5 лет. Ограничение: отсрочка возможна осуждённому, которому лишение свободы назначено впервые. Учитывая приговор 2021 года, это условие под вопросом — нужно точно смотреть, отбывали ли вы лишение свободы реально; при сомнениях защита вправе ставить вопрос о применении ст. 82.1 УК РФ, но как основной сценарий её рассматривать не стоит.

1. После прохождения курса лечения от наркомании, медицинской реабилитации, социальной реабилитации и при наличии объективно подтвержденной ремиссии, длительность которой после окончания лечения, медицинской реабилитации, социальной реабилитации составляет не менее двух лет, суд освобождает осужденного, признанного больным наркоманией, от отбывания наказания или оставшейся части наказания.
   — ч. 3 ст. 82.1 УК РФ

При прохождении лечения и подтверждённой ремиссии не менее двух лет суд освобождает от отбывания наказания или оставшейся части — результат может быть даже лучше условного осуждения, но требует длительного «чистого» периода и медицинского подтверждения.

1. Несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации , но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.
   — ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ

Если суд назначит реальное лишение свободы, приговор можно обжаловать как несправедливый: наказание, не соответствующее тяжести преступления и личности осуждённого, признаётся несправедливым вследствие чрезмерной суровости — самостоятельное апелляционное основание. Для дела по ч. 1 ст. 228 УК РФ при полном признании вины и наличии четырёх более мягких видов наказания в санкции это реальный аргумент. Апелляционная жалоба подаётся через постановивший приговор районный (городской) суд в судебную коллегию по уголовным делам суда субъекта РФ.

Вывод по вопросу 5. Стоит параллельно проработать ст. 82.1 УК РФ (отсрочка больным наркоманией при подтверждённом диагнозе и готовности лечиться; при ремиссии от 2 лет — освобождение от наказания), но с учётом требования «впервые назначено лишение свободы» она применима лишь при определённой конфигурации фактов по приговору 2021 года. Если будет назначено реальное лишение свободы, приговор обжалуется в апелляции по мотиву чрезмерной суровости (ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ). Итоговый реалистичный вывод: шанс на условное осуждение по ч. 1 ст. 228 УК РФ есть, так как запрет п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ не применяется (опасного/особо опасного рецидива по новому делу быть не может), но он не гарантирован: он зависит от того, отбыто ли наказание по приговору 2021 года полностью (иначе — риск ст. 70 УК РФ), от заявления особого порядка (потолок 2 года) и от документально подтверждённых смягчающих обстоятельств; при отказе суда — апелляция в судебную коллегию по уголовным делам суда субъекта РФ по мотиву чрезмерной суровости.