Поскольку 48,5 грамма превышает 6 граммов, но не достигает 100 граммов, то относится к значительному размеру. Соответственно, деяние подпадает под часть 1 статьи 228 УК РФ, которая устанавливает ответственность за незаконное хранение наркотического средства в значительном размере без цели сбыта. В силу ст. 228 УК РФ за такое преступление предусмотрено наказание в виде штрафа до сорока тысяч рублей, обязательных работ до 480 часов, исправительных работ до двух лет, ограничения свободы до трёх лет либо лишения свободы на тот же срок. Это означает, что максимальный срок лишения свободы, который грозит задержанному, составляет три года, причём санкция альтернативная — суд может назначить более мягкое наказание, в том числе без реального лишения свободы:
- Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в значительном размере ... наказываются штрафом в размере до сорока тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок.
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 228
Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, относится к категории небольшой тяжести (максимальное наказание — до трёх лет лишения свободы). Это влияет на оценку законности заключения под стражу. Задержание по ст. 91 УПК РФ могло быть произведено при обнаружении явных следов преступления, что имело место — конопля была найдена при задержанном:
- Орган дознания, дознаватель, следователь вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, при наличии одного из следующих оснований: ... 3) когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления.
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 91
Однако заключение под стражу в качестве меры пресечения возможно только при соблюдении условий ст. 108 УПК РФ. Для преступления небольшой тяжести, каковым является хранение 48,5 грамма конопли по ч. 1 ст. 228 УК РФ, заключение под стражу допускается лишь в исключительных случаях при наличии обстоятельств, указанных в подпунктах «в» и «г» пункта 1 ст. 108 УПК РФ:
Статья 108 УПК РФ регулирует применение заключения под стражу в качестве меры пресечения. В части 1 указано, что заключение под стражу применяется по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести с применением насилия либо с угрозой его применения, тяжкого или особо тяжкого преступления, при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. В исключительных случаях эта мера может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести без применения насилия при наличии обстоятельств, указанных в подпунктах "а"-"г" пункта 1, а также в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой тяжести при наличии обстоятельств, указанных в подпунктах "в" и "г" пунк
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 108
Таким образом, для заключения под стражу по данному делу требуется установить одно из обстоятельств: подозреваемый не имеет постоянного места жительства на территории РФ (подп. «в») или его личность не установлена (подп. «г»). Если таких оснований нет, мера пресечения в виде заключения под стражу избрана незаконно, и может быть поставлен вопрос об её изменении.
Согласно ст. 110 УПК РФ, мера пресечения изменяется на более мягкую, когда изменяются основания для её избрания, предусмотренные ст. 97 и 99 УПК РФ:
- Мера пресечения отменяется, когда в ней отпадает необходимость либо при удовлетворении ходатайства командования воинской части (учреждения), заявленного в случаях, предусмотренных частью первой.1 статьи 119 настоящего Кодекса, или изменяется на более строгую или более мягкую, когда изменяются основания для избрания меры пресечения, предусмотренные статьями 97 и 99 настоящего Кодекса.
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 110
Для изменения меры пресечения на более мягкую, например, на подписку о невыезде, домашний арест или залог, защитнику задержанного необходимо заявить ходатайство, указав на отсутствие исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 108 УПК РФ. При отсутствии данных о том, что задержанный скрывался, не имеет постоянного места жительства или его личность не установлена, такое ходатайство имеет хорошие перспективы удовлетворения.