Ключевое значение для определения ответственности за хранение обнаруженного пакетика с порошком массой 0,3 г имеет ст. 228 Уголовного кодекса РФ, которая устанавливает, что наказуемо лишь хранение в значительном, крупном или особо крупном размере. Поскольку фактические обстоятельства (0,3 г) не выходят за пределы первого из указанных порогов, основное внимание следует уделить части первой данной статьи:
Статья 228. 1. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в значительном размере ... наказываются штрафом в размере до сорока тысяч рублей ... либо лишением свободы на срок до трех лет. 2. Те же деяния, совершенные в крупном размере, - наказываются лишением свободы на срок от трех до десяти лет ... 3. Те же деяния, совершенные в особо крупном размере, - наказываются лишением свободы на срок от десяти до пятнадцати лет ...
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 228
Таким образом, если по результатам экспертизы выяснится, что изъятое вещество является наркотическим и его масса 0,3 г составляет значительный размер для данного вида наркотика, санкция ч. 1 ст. 228 УК РФ предусматривает штраф до 40 тыс. рублей либо лишение свободы до трёх лет. Однако размеры наркотических средств для целей этой статьи не указаны в самом УК — они установлены Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002. В контексте этого постановления приведены лишь данные для растений, а не для порошкообразных веществ:
Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 утверждает значительный, крупный и особо крупный размеры для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ. В частности, для конопли (растение рода Cannabis) значительный размер составляет свыше 6 г, крупный - свыше 100 г, особо крупный - свыше 100000 г. Примечание: количество определяется после высушивания до постоянной массы при температуре +110...+115 градусов Цельсия.
— Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002
Поскольку 0,3 г порошка явно не относятся к растительным объектам (конопля, мак и т.п.), для точной квалификации необходимо обратиться к полному тексту Постановления № 1002, где для каждого конкретного наркотического средства установлен свой порог значительного размера (например, для героина — от 0,1 г, для кокаина — от 0,5 г и т.д.). В предоставленном контексте эти цифры отсутствуют, поэтому окончательный вывод о том, является ли 0,3 г значительным размером, можно сделать только после того, как экспертиза установит вид вещества. Если для данного вида наркотика значительный размер начинается с 0,1 г, то 0,3 г подпадают под уголовную ответственность по ч. 1 ст. 228 УК РФ; если же порог выше (например, от 0,5 г), то деяние будет считаться совершённым в размере, не достигающем значительного, и ответственность может наступить по административному законодательству.
Административная альтернатива прямо предусмотрена ст. 6.8 КоАП РФ:
Статья 6.8 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей. Санкция: штраф от 4 000 до 5 000 рублей или административный арест до 15 суток. Примечание: лицо, добровольно сдавшее указанные средства, освобождается от административной ответственности.
— Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 6.8
Следовательно, если экспертиза покажет, что масса 0,3 г является мелким размером для данного наркотика (менее нижней границы значительного, установленного Постановлением № 1002), либо если вещество вовсе не будет признано наркотическим, гражданина могут привлечь только по ст. 6.8 КоАП РФ со штрафом до 5 тыс. рублей или арестом до 15 суток, а не по уголовной статье. При этом примечание к ст. 6.8 КоАП РФ указывает, что добровольная сдача наркотиков освобождает от административной ответственности, однако в данной ситуации пакетик был изъят при обыске, то есть сдача не была добровольной, поэтому это примечание неприменимо.
На стадии доследственной проверки (до возбуждения уголовного дела) у гражданина есть процессуальные права, закреплённые в ст. 144 УПК РФ:
Статья 144 УПК РФ устанавливает порядок рассмотрения сообщения о преступлении, включая право назначать судебную экспертизу (ч.1), а также права лиц, участвующих в проверке, в том числе право пользоваться услугами адвоката и не свидетельствовать против себя (ч.1.1). Эти положения применимы к ситуации, так как гражданин находится на стадии проверки сообщения о преступлении (обнаружение порошка) и может реализовать указанные права.
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 144
Это означает, что гражданин уже сейчас вправе пригласить адвоката, заявлять ходатайства (например, о проведении дополнительных или повторных экспертиз), а также отказаться от дачи показаний, ссылаясь на ст. 51 Конституции РФ (не свидетельствовать против себя). Адвокат может активно использовать это право для контроля за законностью действий следствия.
Особое значение имеет процедура обыска, поскольку именно в ходе него был изъят пакетик. Ст. 182 УПК РФ устанавливает:
Статья 182 УПК РФ регулирует основания и порядок производства обыска. В частности, часть 5 предусматривает, что до начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск. Часть 11 указывает, что при производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск. Часть 13 требует, чтобы в протоколе было указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, выданы они добровольно или изъяты принудительно.
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 182
Если при обыске не было предложено добровольно выдать наркотики (ч. 5) или адвокат не присутствовал, хотя гражданин просил его вызвать (ч. 11), либо протокол не отражает обстоятельства обнаружения (ч. 13), защита может ходатайствовать о признании результатов обыска недопустимыми доказательствами, что может существенно ослабить позицию обвинения. Важно проверить, было ли сделано предложение о добровольной выдаче — если да, но гражданин его проигнорировал, это отягчает ситуацию; если нет — это нарушение.
Экспертиза по изъятому веществу назначается в порядке ст. 195 УПК РФ:
Статья 195. Порядок назначения судебной экспертизы
- Признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление...
- Следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника... и разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 настоящего Кодекса.
- ...Судебная экспертиза может быть назначена и произведена до возбуждения уголовного дела.
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 195
Адвокат вправе знакомиться с постановлением о назначении экспертизы, заявлять отвод эксперту, ходатайствовать о постановке дополнительных вопросов (ст. 198 УПК РФ, прямо не процитирована, но вытекает из ч. 3 ст. 195). В данной ситуации адвокат может добиваться, чтобы экспертиза ответила не только на вопрос о виде и массе наркотика, но и о возможности его отнесения к значительному размеру, а также проверить, не было ли нарушений при отборе проб и упаковке, которые могли повлиять на результат.
Что касается смягчающих обстоятельств и возможности освобождения от ответственности, ключевое значение имеет примечание 1 к ст. 228 УК РФ:
Примечания. 1. Лицо, совершившее предусмотренное настоящей статьей преступление, добровольно сдавшее наркотические средства ... и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений ... освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 228, примечание 1
В данной ситуации добровольная сдача невозможна, так как пакетик уже изъят принудительно. Однако условие «активного способствования раскрытию или пресечению преступлений» может быть выполнено, если гражданин укажет, у кого он приобрёл вещество, или сообщит о других известных ему преступлениях. Адвокат может организовать явку с повинной (чистосердечное признание) и содействие следствию, что в совокупности может привести к освобождению по данному примечанию — но это маловероятно, так как добровольная сдача не состоялась. Тем не менее, это один из возможных путей защиты.
Общее основание освобождения в связи с деятельным раскаянием предусмотрено ст. 75 УК РФ:
Статья 75. Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием
- Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию и расследованию этого преступления, возместило ущерб или иным образом загладило вред, причиненный этим преступлением, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным.
- Лицо, совершившее преступление иной категории, освобождается от уголовной ответственности только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса.
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 75
Преступление по ч. 1 ст. 228 УК РФ относится к небольшой тяжести, поэтому при условии, что гражданин ранее не судим, добровольно явится с повинной (заявление о признании вины до возбуждения дела), активно будет способствовать расследованию и докажет, что перестал быть общественно опасным (например, пройдёт лечение), возможно освобождение по ст. 75 УК РФ. Однако это право, а не обязанность суда, и применяется оно только при наличии всех указанных условий. Адвокат должен подготовить соответствующее ходатайство и собрать доказательства деятельного раскаяния.
Специальная норма для больных наркоманией — ст. 82.1 УК РФ — предусматривает отсрочку наказания:
Статья 82.1. Отсрочка отбывания наказания больным наркоманией. 1. Осужденному, которому впервые назначено наказание в виде лишения свободы за совершение преступления, предусмотренного частью первой статьи 228, ... признанному больным наркоманией и изъявившему желание добровольно пройти курс лечения от наркомании, а также медицинскую реабилитацию, социальную реабилитацию, суд может отсрочить отбывание наказания в виде лишения свободы до окончания лечения и медицинской реабилитации, социальной реабилитации, но не более чем на пять лет.
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 82.1
Для применения этой нормы необходимо, чтобы гражданин был официально признан больным наркоманией (медицинское заключение), изъявил желание лечиться, и ему было назначено наказание в виде лишения свободы. Отсрочка позволяет избежать реального лишения свободы при условии успешного прохождения курса лечения. Адвокат может ходатайствовать о назначении наркологической экспертизы ещё на стадии следствия, чтобы зафиксировать состояние заболевания, а также получить справку о согласии на лечение. Это даёт возможность смягчить наказание вплоть до условного осуждения или применения ст. 82.1 УК РФ.
Если же дело будет квалифицировано как административное правонарушение (при малом размере), смягчающие обстоятельства перечислены в ст. 4.2 КоАП РФ:
Статья 4.2. Обстоятельства, смягчающие административную ответственность
- Обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются:
- раскаяние лица, совершившего административное правонарушение;
- добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение;
- добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении;
- оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонар
— Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 4.2
В случае административного преследования раскаяние, добровольное заявление о содеянном и содействие могут снизить размер штрафа или заменить его предупреждением.
Таким образом, в данной ситуации всё решает результат экспертизы. Адвокат должен немедленно вступить в дело, чтобы контролировать законность обыска, участвовать в назначении экспертизы, а также подготовить позицию для смягчения ответственности: при уголовном преследовании — добиваться освобождения по ст. 75 или применения ст. 82.1 УК РФ; при административном — ссылаться на смягчающие обстоятельства по ст. 4.2 КоАП РФ. Незнание о наркотическом характере вещества (версия «нашел на улице») может быть учтено как обстоятельство, смягчающее наказание, но не исключает вину полностью, поскольку лицо обязано знать, что поднимает и хранит.
Сидоров Н. В.Адвокат