Ситуация заключается в том, что ваш сын находится в статусе подследственного — то есть привлечён в качестве обвиняемого по уголовному делу по статье 228 УК РФ, и в отношении него избрана мера пресечения в виде заключения под стражу (содержание в СИЗО). Основной правовой вопрос касается возможности лица, ещё не осуждённого и находящегося под следствием, изменить свой статус путём заключения контракта на участие в специальной военной операции (СВО) и, соответственно, покинуть СИЗО.
Юридически значимыми обстоятельствами здесь являются: презумпция невиновности (лицо считается невиновным до вступления приговора в силу), наличие действующей меры пресечения, которая ограничивает свободу передвижения, и отсутствие вступившего в законную силу обвинительного приговора. В вашем сообщении содержатся сведения о положительной характеристике и справке от нарколога — эти документы могут иметь значение для оценки личности подозреваемого (обвиняемого) и смягчения его участи, но они не отменяют самого факта нахождения под стражей.
Ключевое различие, которое необходимо провести: механизмы, о которых вы слышали (отправка заключённых в зону СВО), относятся, как правило, к лицам, уже осуждённым и отбывающим наказание в виде лишения свободы (то есть к осуждённым, в отношении которых есть приговор). Для них существуют специальные процедуры помилования или заключения контракта во время отбывания наказания. Подследственные в СИЗО находятся в ином правовом положении: их статус ещё не определён судом окончательно, и они содержатся под стражей для обеспечения расследования и суда, а не в порядке исполнения наказания.
Также юридически значимым является характер обвинения по статье 228 УК РФ. Эта статья связана с незаконным оборотом наркотических средств. Для участия в СВО требуется прохождение медицинского освидетельствования, и факт привлечения к ответственности по данной статье автоматически не лишает права на службу, но является основанием для дополнительных проверок. Однако главное препятствие — не медицинское, а процессуальное: пока действует мера пресечения в виде заключения под стражу, физическая возможность покинуть СИЗО для заключения контракта отсутствует без предварительного изменения или отмены этой меры.
Таким образом, в центре ситуации — коллизия между статусом подследственного (с действующим арестом) и желанием изменить этот статус на «доброволец». Отсутствие чёткой процедуры для подследственных (в отличие от осуждённых) и противоречивость информации в интернете как раз и отражают пробел в правовом регулировании, который предстоит оценить.
Согласно ч. 1 ст. 34 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе», право на заключение контракта о прохождении военной службы предоставлено строго определённому кругу лиц. Сын как подследственный, содержащийся под стражей в СИЗО, не относится ни к одной из перечисленных в этой норме категорий: он не является военнослужащим, у которого заканчивается предыдущий контракт, не проходит службу по призыву и, самое главное, не является «гражданином, не пребывающим в запасе», который мог бы свободно поступать на военную службу, — его правовой статус ограничен мерой пресечения в виде заключения под стражу, что физически и юридически исключает явку в военный комиссариат для заключения контракта. Сама по себе справка о том, что сын не состоит на учёте у нарколога, и положительная характеристика не создают для него субъективного права на заключение контракта в данном статусе; эти документы могли бы учитываться при решении вопроса о смягчении меры пресечения, но не при приёме на военную службу.
Контракт о прохождении военной службы вправе заключать: военнослужащие, у которых заканчивается предыдущий контракт о прохождении военной службы; (…); военнослужащие, проходящие военную службу по призыву, а также граждане, не пребывающие в запасе и поступающие на военную службу в Вооруженные Силы Российской Федерации, (…).
— Федеральный закон "О воинской обязанности и военной службе", ст. 34
Далее, ст. 110 УПК РФ предусматривает возможность изменения или отмены меры пресечения, в том числе заключения под стражу. Однако норма прямо связывает одно из оснований для изменения меры пресечения с ходатайством командования воинской части (учреждения), заявленного в случаях, предусмотренных ч. 1.1 ст. 119 УПК РФ. Эти случаи, как следует из системного толкования, касаются военнослужащих или лиц, призванных на военные сборы. Сын не является военнослужащим, и командование воинской части не может подать ходатайство в его отношении, поскольку он не состоит в каких-либо военно-учётных отношениях. Кроме того, в ч. 1.1 ст. 110 УПК РФ указано ещё одно специальное основание для изменения меры пресечения — тяжёлое заболевание, но это совершенно иная ситуация, не связанная с желанием участвовать в СВО. Следовательно, ссылаться на ст. 110 УПК РФ для обоснования права на запись в добровольцы из СИЗО некорректно; данная статья регулирует лишь процессуальный механизм изменения меры пресечения, но не предоставляет подследственному возможность напрямую заключить контракт.
Статья 110. Отмена или изменение меры пресечения
- Мера пресечения отменяется, когда в ней отпадает необходимость либо при удовлетворении ходатайства командования воинской части (учреждения), заявленного в случаях, предусмотренных частью первой.1 статьи 119 настоящего Кодекса, или изменяется на более строгую или более мягкую, когда изменяются основания для избрания меры пресечения, предусмотренные статьями 97 и 99 настоящего Кодекса.
(…)
1.1. Мера пресечения в виде заключения под стражу также изменяется на более мягкую при выявлении у подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления тяжелого заболевания, препятствующего его содержанию под стражей и удостоверенного медицинским заключением, вы
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 110
Основания избрания меры пресечения установлены ст. 97 УПК РФ. Суд или следователь избирают заключение под стражу, если есть достаточные основания полагать, что подследственный может скрыться, продолжить преступную деятельность или воспрепятствовать производству по делу. Положительная характеристика и справка от нарколога, подтверждающая отсутствие зависимости, могут быть учтены органом предварительного расследования или судом при оценке вероятности совершения нового преступления (п. 2 ч. 1 ст. 97), однако сами по себе они не отменяют действующую меру пресечения и тем более не дают права на участие в СВО. Указанные документы могут стать дополнительным аргументом при подаче ходатайства об изменении меры пресечения на более мягкую (например, на домашний арест или подписку о невыезде), но именно изменение меры пресечения — отдельный процессуальный акт, а не прямое следствие наличия положительных данных.
Статья 97. Основания для избрания меры пресечения
- Дознаватель, следователь, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому, подозреваемому одну из мер пресечения, предусмотренных настоящим Кодексом, при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый, подозреваемый:
- скроется от дознания, предварительного следствия или суда;
- может продолжать заниматься преступной деятельностью;
- может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.
(…)
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 97
Статья 35 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» (о поступлении в военные образовательные организации) к данному вопросу не относится, поскольку речь идёт об обучении, а не о контрактной службе без предварительного обучения, и она не регулирует статус подследственных.
Предоставленный контекст нормативных правовых актов не содержит норм, которые бы прямо предусматривали возможность замены предварительного заключения под стражу на военную службу, в том числе в рамках СВО, для подследственных (не осуждённых). Действующее законодательство (УПК РФ и ФЗ «О воинской обязанности и военной службе») не позволяет лицу, содержащемуся под стражей по решению суда, самостоятельно инициировать заключение контракта, минуя процедуру изменения меры пресечения. Вместе с тем, ни в одном из приведённых актов нет прямого запрета на учёт желания подследственного участвовать в СВО при решении вопроса об изменении меры пресечения, однако такой подход не предусмотрен действующими нормами — он потребовал бы либо специального правового регулирования (например, аналогичного порядку для осуждённых, что не нашло отражения в предоставленных НПА), либо разъяснений Верховного Суда РФ. Поскольку в контексте разъяснения Верховного Суда отсутствуют, следует признать, что в настоящее время легальный механизм записи в добровольцы из СИЗО для подследственного по ст. 228 УК РФ не установлен.
Таким образом, подача рапорта начальнику СИЗО о желании участвовать в СВО не имеет под собой правового основания в рамках приведённых НПА; начальник СИЗО не уполномочен решать вопросы заключения контракта или изменения меры пресечения. Целесообразным является направление ходатайства следователю или в суд об изменении меры пресечения на более мягкую, с приложением характеристики и справки от нарколога, и только после этого, в случае освобождения из-под стражи, сын сможет в общем порядке обратиться в военкомат для заключения контракта. Дожидаться приговора не обязательно, но для участия в СВО необходимо сначала выйти на свободу процессуально законным путём.
Сидоров Н. В.Адвокат