- Незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица, - наказывается... Примечание. Под жилищем в настоящей статье, а также в других статьях настоящего Кодекса понимаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания.
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 139
Само по себе сверление перекрытия, даже если оно произведено со стороны соседей, не подпадает под объективную сторону данной статьи.
Далее рассмотрим статью 138 УК РФ «Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений». Для её применения требуется, чтобы имело место непосредственное нарушение тайны сообщений — то есть несанкционированное ознакомление с содержанием переговоров или иных сведений, передаваемых по каналам связи. В представленном случае установка микрофонов (если она действительно имела место) направлена на прослушивание разговоров, что как раз и посягает на тайну телефонных переговоров и иных сообщений (к которым относятся и устные разговоры в жилом помещении). Однако одних отверстий в перекрытии для вменения этой статьи недостаточно: из них ещё не следует, что в них были вставлены микрофоны, и тем более что осуществлялось прослушивание. Для квалификации по ч.1 ст.138 УК РФ необходимы доказательства того, что технические средства (микрофоны) реально устанавливались и использовались для прослушивания. В тексте статьи указывается:
- Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан - наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года.
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 138
Сами по себе отверстия глубиной до 5 см и диаметром 10 мм могут рассматриваться лишь как косвенное доказательство готовящегося или совершённого преступления, но не образуют оконченного состава по ст.138 УК РФ без подтверждения факта использования прослушивающих устройств. Однако такие действия могут быть квалифицированы как приготовление к нарушению тайны сообщений (ч.1 ст.30 и ст.138 УК РФ) в случае, если будет установлено, что микрофоны действительно устанавливались, но по не зависящим от виновных обстоятельствам не использовались. В предоставленном контексте нормы о приготовлении (ст.30 УК РФ) отсутствуют, поэтому для полноты анализа следует отметить, что они содержатся в общей части УК и могут быть применены при соответствующих доказательствах.
Что касается обязанности доказывания, то заявитель не должен самостоятельно собирать все доказательства. Уголовно-процессуальный закон возлагает проверку сообщения о преступлении на органы предварительного расследования. В силу ст.144 УПК РФ:
- Дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения. При проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном настоящим Кодексом, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требо
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 144
Таким образом, именно следователь или дознаватель обязаны провести проверку, включая осмотр отверстий, назначение экспертизы для выявления возможных технических устройств, опрос соседей и т.д. По итогам проверки принимается одно из решений, перечисленных в ст.145 УПК РФ:
Статья 145. Решения, принимаемые по результатам рассмотрения сообщения о преступлении
- По результатам рассмотрения сообщения о преступлении орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа принимает одно из следующих решений:
- о возбуждении уголовного дела в порядке, установленном статьей 146 настоящего Кодекса;
- об отказе в возбуждении уголовного дела;
- о передаче сообщения по подследственности в соответствии со статьей 151 настоящего Кодекса, а по уголовным делам частного обвинения - в суд в соответствии с частью второй статьи 20 настоящего Кодекса.
- О принятом решении сообщается заявителю. При этом заявителю разъясняются его право обжаловать данное решение и порядок обжалования.
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 145
Следовательно, заявитель вправе подать заявление о преступлении, а обязанность по сбору доказательств лежит на следственных органах. Однако для возбуждения дела по ст.138 УК РФ необходимо наличие достаточных данных, указывающих на признаки именно этого преступления (повод и основание для возбуждения дела — ст.140 УПК РФ — не приведена в контексте, но содержится в УПК РФ). Если таких данных нет (например, микрофоны не обнаружены), может быть отказано в возбуждении дела. В данном случае наличие отверстий, даже с учетом указанного прокуратурой диаметра и глубины, само по себе не является прямым признаком прослушивания, поэтому для успешного привлечения по ст.138 УК РФ необходимы результаты осмотра и экспертизы, которые установят сам факт установки микрофонов (или иных средств) и их использование для прослушивания.
