Отказ матери передавать ребенка отцу при судебном споре о месте жительства: есть ли состав по ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ, если нет решения суда и графика общения

Состав ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ при отсутствии установленного судом графика общения

Диспозиция ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ предусматривает ответственность за лишение детей права на общение с родителем «если такое общение не противоречит интересам детей», за намеренное сокрытие места нахождения детей, за неисполнение судебного решения об определении места жительства или о порядке общения (в том числе на период до вступления в силу) «либо в ином воспрепятствовании осуществлению родителями прав на воспитание и образование детей».

1. Нарушение родителями или иными законными представителями несовершеннолетних прав и интересов несовершеннолетних, выразившееся в лишении их права на общение с родителями или близкими родственниками, если такое общение не противоречит интересам детей, в намеренном сокрытии места нахождения детей помимо их воли, в неисполнении судебного решения об определении места жительства детей, в том числе судебного решения об определении места жительства детей на период до вступления в законную силу судебного решения об определении их места жительства, в неисполнении судебного решения о порядке осуществления родительских прав или о порядке осуществления родительских прав на период до вступления в законную силу судебного решения либо в ином воспрепятствовании осуществлению родителями прав на воспитание и образование детей и на защиту их прав и интересов, - влечет наложение административного штрафа в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей.
   — ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ

Из текста диспозиции следует: отдельно взятое неисполнение «судебного решения» — лишь одна из альтернатив состава, и она требует существования самого судебного решения. В вашем деле вступившего в законную силу решения о порядке общения или об определении места жительства нет, обеспечительные меры не вынесены — следовательно, эта альтернатива (неисполнение решения) исключается из обвинения: исполнять нечего. Сам по себе факт отсутствия графика общения не освобождает родителя от обязанности не препятствовать общению, поскольку право на общение возникает из закона, а не из решения суда:

Ребенок имеет право на общение с обоими родителями, дедушкой, бабушкой, братьями, сестрами и другими родственниками. Расторжение брака родителей, признание его недействительным или раздельное проживание родителей не влияют на права ребенка.
— п. 1 ст. 55 СК РФ

Родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет права на общение с ребенком, участие в его воспитании и решение вопросов получения ребенком образования. Родитель, с которым проживает ребенок, не должен препятствовать общению ребенка с другим родителем, если такое общение не причиняет вред физическому и психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию.
— п. 1 ст. 66 СК РФ

Однако та же диспозиция содержит ключевую оговорку: лишение права на общение влечёт ответственность «если такое общение не противоречит интересам детей». Применительно к вашим фактам (отец неоднократно высказывал намерение забрать ребёнка, имеется аудиозапись, подав встречный иск об определении места жительства с ним, ребёнку 4 года) наличествует реальный, добросовестно воспринятый матерью риск для ребёнка — то есть спор о том, противоречит ли конкретное общение интересам ребёнка. Такой спор по закону разрешается не в административной, а в гражданской юрисдикции:

1. Место жительства детей при раздельном проживании родителей устанавливается соглашением родителей. При отсутствии соглашения спор между родителями разрешается судом исходя из интересов детей и с учетом мнения детей. При этом суд учитывает привязанность ребенка к каждому из родителей, братьям и сестрам, возраст ребенка, нравственные и иные личные качества родителей, отношения, существующие между каждым из родителей и ребенком, возможность создания ребенку условий для воспитания и развития (род деятельности, режим работы родителей, материальное и семейное положение родителей и другое). По требованию родителей (одного из них) в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, и с учетом требований абзаца второго настоящего пункта суд с обязательным участием органа опеки и попечительства вправе определить место жительства детей на период до вступления в законную силу судебного решения об определении их места жительства.
   — абз. 1, 3 п. 3 ст. 65 СК РФ

Если родители не могут прийти к соглашению, спор разрешается судом с участием органа опеки и попечительства по требованию родителей (одного из них). По требованию родителей (одного из них) в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, суд с обязательным участием органа опеки и попечительства вправе определить порядок осуществления родительских прав на период до вступления в законную силу судебного решения.
— п. 2 ст. 66 СК РФ

Вывод по вопросу: формально отказ матери выдавать ребёнка отцу в течение нескольких месяцев при отсутствии соглашения о графике может быть квалифицирован по альтернативе «лишение права на общение / иное воспрепятствование» ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ — поскольку право на общение отца не прекращено ни соглашением, ни решением суда и существует независимо от исхода судебного спора. Однако главный дефект обвинения — оговорка «если такое общение не противоречит интересам детей»: при реальных угрозах отца вопрос о соответствии общения интересам 4-летнего ребёнка является открытым спором, который подлежит разрешению судом (ст. 65, 66 СК РФ), а не комиссией по делам несовершеннолетних. Наличие такого неразрешённого спора само по себе делает привлечение матери по ч. 2 ст. 5.35 преждевременным и оспоримым.

Субъективная сторона: влияние мотива матери (страх за ребёнка) на состав

Административное правонарушение по ст. 5.35 КоАП РФ предполагает умышленную форму вины — лицо должно сознавать противоправный характер своего деяния:

1. Административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.
   — п. 1 ст. 2.2 КоАП РФ

Мотив матери — страх, что отец заберёт ребёнка (неоднократные намерения, зафиксированные на аудиозаписи; подача отцом встречного иска о передаче ему ребёнка), — имеет прямое значение для субъективной стороны. Если мать действовала, добросовестно полагая, что выдаёт ребёнка отцу в условиях реальной угрозы его изъятия и что конкретное общение на таких условиях причиняет вред физическому и психическому здоровью ребёнка, она не сознавала противоправность и, следовательно, действовала при отсутствии умысла. Ст. 66 (п. 1) СК РФ прямо возлагает на родителя, с которым проживает ребёнок, обязанность не препятствовать общению лишь «если такое общение не причиняет вред физическому и психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию» — добросовестная оценка матерью угрозы как несовместимой с интересами ребёнка означает, что бремя доказывания отсутствия вреда и наличия умысла ложится на орган, привлекающий к ответственности.

Родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет права на общение с ребенком, участие в его воспитании и решение вопросов получения ребенком образования. Родитель, с которым проживает ребенок, не должен препятствовать общению ребенка с другим родителем, если такое общение не причиняет вред физическому и психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию.
— п. 1 ст. 66 СК РФ

Вывод по вопросу: наличие у матери добросовестного убеждения, подкреплённого аудиозаписью угроз отца, что общение сопряжено с риском изъятия ребёнка, существенно подрывает умышленную форму вины (ст. 2.2 КоАП РФ). При доказанности добросовестности мотива состав ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ (умысел) отсутствует. Это первый и наиболее сильный довод защиты на случай возбуждения дела.

Обстоятельства, исключающие производство, и процедура защиты

Привлечение к ответственности по ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события или состава правонарушения:

1. отсутствие события административного правонарушения; 2) отсутствие состава административного правонарушения
   — п. 1 ст. 24.5 КоАП РФ

В вашем случае оба этих основания могут быть задействованы: (1) отсутствие состава — отсутствие умысла при добросовестном мотиве защиты ребёнка (ст. 2.2 КоАП), а также то, что спор о соответствии общения интересам ребёнка не разрешён (не существует судебного акта, констатирующего, что общение отца с ребёнком не противоречит интересам); (2) отсутствие события — недоказанность самих противоправных действий, если отказа в выдаче ребёнка на конкретных, согласованных, безопасных условиях не было либо он был обусловлен отсутствием всякого соглашения о порядке общения.

Процессуальная рамка: дела по ст. 5.35 КоАП РФ рассматриваются районными (городскими) комиссиями по делам несовершеннолетних и защите их прав; протоколы вправе составлять должностные лица органов внутренних дел (полиции) — ст. 23.2 и 28.3 КоАП РФ. Именно в КДН матери предстоит отстаивать позицию об отсутствии состава.

Дополнительный защитный довод — срок давности (ст. 4.5 КоАП РФ): для дел, рассматриваемых комиссией по делам несовершеннолетних, постановление не может быть вынесено по истечении 60 календарных дней, а для рассматриваемых судьёй — 90 дней со дня совершения правонарушения; для длящегося правонарушения срок исчисляется со дня его обнаружения. Отказ длится месяцами — задержка в возбуждении дела со стороны полиции может привести к истечению срока давности, что влечёт прекращение производства по п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ.

Вывод по вопросу: у матери имеется устойчивая совокупность процессуальных и материально-правовых доводов против привлечения по ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ: спор о месте жительства и порядке общения не разрешён судом (его разрешает именно суд — ст. 65, 66 СК РФ, а не КДН); общение отца с ребёнком не доказано как не противоречащее интересам 4-летнего ребёнка при реальных угрозах отца; добросовестный мотив исключает умысел; возможно истечение срока давности. Уверенность в избежании ответственности высока, но не абсолютна — всё зависит от того, как КДН и полиция оценят конкретные обстоятельства (содержание аудиозаписи, наличие оснований опасаться за ребёнка, обращения матери в органы по факту угроз).

Смежное право: оценка угроз отца и встречный иск

Противоположная ветка — риск для матери, если КДН/полиция всё же усмотрят состав, и одновременно правовая позиция самой матери: систематические угрозы отца «забрать ребёнка» могут сами образовывать уголовно-правовой и семейно-правовой значимый факт, который мать вправе использовать в свою защиту.

Угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью образует состав ч. 1 ст. 119 УК РФ, если имелись основания опасаться её осуществления:

1. Угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы, - (В редакции Федерального закона от 24.07.2007 № 211-ФЗ) наказывается обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.
   — ч. 1 ст. 119 УК РФ

Если высказывания отца содержали именно такую угрозу (а не намерение решить вопрос через суд) и имелись основания опасаться её осуществления, мать вправе обратиться с заявлением в полицию — это одновременно (а) процессуально фиксирует реальность и добросовестность её страха, что прямо подрывает умысел по ч. 2 ст. 5.35 КоАП, и (б) даёт основание для встречной защиты. Вместе с тем угроза «забрать ребёнка» без угрозы насилием состав ч. 1 ст. 119 УК РФ, как правило, не образует — он требует угрозы убийством или тяжким вредом здоровью. Тогда значимым остаётся семейно-правовой пласт: встречный иск отца об определении места жительства ребёнка с ним и его неоднократные намерения — факторы, которые суд учитывает при разрешении вопроса о том, противоречит ли общение интересам ребёнка (ст. 65 п. 3, 66 п. 1 СК РФ).

Вывод по вопросу: мать должна зафиксировать и материализовать основания своего страха (заявление в полицию по ст. 119 УК РФ с приложением аудиозаписи, обращение в орган опеки с изложением угроз). Это превращает её позицию из «голословного отказа» в добросовестную оценку реальной угрозы интересам ребёнка и лишает орган, привлекающий по ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ, возможности доказать умысел (ст. 2.2 КоАП) и отсутствие противоречия общения интересам ребёнка. Такой же круг доводов используется для блокирования или смягчения решения по встречному иску отца.

Деньги: финансовый риск и его снижение

При привлечении по ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ санкция — административный штраф от 2 000 до 3 000 рублей (см. диспозицию, > 2. Нарушение родителями или иными законными представителями несовершеннолетних прав и интересов несовершеннолетних, выразившееся в лишении их права на общение с родителями или близкими родственниками, если такое общение не противоречит интересам детей, в намеренном сокрытии места нахождения детей помимо их воли, в неисполнении судебного решения об определении места жительства детей, в том числе судебного решения об определении места жительства детей на период до вступления в законную силу судебного решения об определении их места жительства, в неисполнении судебного решения о порядке осуществления родительских прав или о порядке осуществления родительских прав на период до вступления в законную силу судебного решения либо в ином воспрепятствовании осуществлению родителями прав на воспитание и образование детей и на защиту их прав и интересов, - влечет наложение административного штрафа в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей.

— ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ; конкретный размер определяет КДН). Повторного привлечения в вашем случае нет (ранее мать не привлекалась), поэтому ч. 3 ст. 5.35 (штраф 4 000–5 000 руб. или административный арест до 5 суток) не применяется.

Гражданско-правовых денежных требований между родителями в данной фазе не возникает: спор о порядке общения и месте жительства ребёнка — не денежное обязательство, поэтому взыскание убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами к нему неприменимо. Финансовый риск ограничен административным штрафом. Практический способ минимизировать штраф — добиться прекращения дела (отсутствие состава/умысла) либо, при невозможности, сослаться на малозначительность и просить ограничиться устным замечанием (ч. 1, 2 ст. 5.35 КоАП допускают предупреждение по ч. 1; по ч. 2 — штраф, поэтому основной упор — на прекращение производства по п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ).

Вывод: денежный риск невелик и сводится к штрафу до 3 000 руб.; применив доводы об отсутствии умысла (ст. 2.2 КоАП) и о неразрешённости спора о соответствии общения интересам ребёнка, мать вправе рассчитывать на прекращение производства, что полностью снимает штраф.

Доказательства: использование аудиозаписи угроз отца

Материалом, решающим судьбу дела, является аудиозапись, где отец высказал намерение забрать ребёнка, а также сам факт подачи отцом встречного иска об определении места жительства ребёнка с ним. Эти доказательства формируют внутреннее убеждение КДН (и, при оспаривании, суда) о двух юридически значимых обстоятельствах:

1. отсутствие умысла (ст. 2.2 КоАП) — мать не сознавала противоправности, а действовала из добросовестного страха, что выдача ребёнка приведёт к его изъятию;
2. соответствие её действий интересам ребёнка — общение с отцом на таких условиях она добросовестно считала причиняющим вред (ст. 66 п. 1 СК РФ: обязанность не препятствовать общению ограничена условием «если такое общение не причиняет вред физическому и психическому здоровью ребенка»).

Тактически аудиозапись и заявление в полицию (по ст. 119 УК РФ, см. предыдущий блок) следует представить в КДН до вынесения постановления, а также приложить к письменным объяснениям матери (ст. 26.1–26.3 КоАП — предмет доказывания и доказательства). Фиксация угроз в официальных обращениях одновременно лишает орган обоснования того, что «общение не противоречит интересам детей» — бремя доказывания этого органом (истцом по встречному иску) становится невыполнимым.

Вывод: аудиозапись угроз и обращение в полицию/опеку — ключевые доказательства, нейтрализующие состав ч. 2 ст. 5.35 КоАП (исключают умысел, подтверждают добросовестную оценку угрозы интересам ребёнка). На их наличии строится вся защита матери.

Альтернативы: добросовестный формат общения как снятие риска

Чтобы полностью снять риск привлечения по ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ, матери не обязательно полностью отказывать отцу в общении — достаточно предложить общение в формате, исключающем риск изъятия ребёнка: только в присутствии матери либо третьих лиц, в общественном месте, на короткое время, до разрешения судом спора о месте жительства. Такое предложение одновременно:

• демонстрирует добросовестность матери (она не препятствует общению как таковому, а лишь ограничивает его опасный формат), что исключает умысел и «намеренное воспрепятствование»;
• согласуется со ст. 66 п. 2 СК РФ: при недостижении соглашения о порядке общения спор разрешается судом, который вправе определить временный порядок на период до вступления решения в силу (на практике — через временный порядок в обеспечительном производстве). Пока суд не определил такой формат, матери разумно зафиксировать своё предложение в письменной форме (направление отцу, в орган опеки) — это становится доказательством отсутствия воспрепятствования.

Если отец откажется от встреч в безопасном формате и потребует передачи ребёнка на его условиях, ответственность за срыв общения перекладывается на самого отца, а действия матери квалифицируются как добросовестные.

Вывод: предложение матерью общения с ребёнком в защищённом формате (в её присутствии/третьих лиц) — наиболее эффективная альтернатива полному отказу: она документально исключает состав ч. 2 ст. 5.35 КоАП (нет „намеренного воспрепятствования“ и умысла) и одновременно защищает интересы 4-летнего ребёнка до разрешения судом спора о месте жительства (ст. 65, 66 СК РФ).

Судебная практика: оговорка об интересах ребёнка и значение умысла

Позиция Конституционного Суда РФ подтверждает, что оговорка ст. 66 СК РФ о вреде здоровью и нравственному развитию ребёнка — это содержательный критерий, а не формальность: препятствование общению является правомерным, когда исходит из интересов ребёнка, а разногласия родителей по воспитанию разрешаются по их взаимному согласию либо в установленном порядке (орган опеки, суд):

родителем, если такое общение не причиняет вред физическому и психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию (пункт 1 статьи 66). По общему правилу, все вопросы, касающиеся воспитания и образования детей, решаются родителями по их взаимному согласию исходя из интересов детей и с учетом мнения детей
— п. 2 мотивировочной части Постановления КС РФ от 25.06.2020 № 29-П

Это прямо отвечает на ваш вопрос об оговорке в ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ «если такое общение не противоречит интересам детей»: противоречие интересам ребёнка относится к числу обстоятельств, устанавливаемых при правоприменении, а при неразрешённом споре между родителями именно орган опеки (при административном производстве — через заключение по существу) и суд оценивают, отвечает ли конкретное общение интересам 4-летнего ребёнка. Пока такая оценка не произведена и спор не разрешён, исходить из того, что «общение не противоречит интересам», нельзя — это неустранимое сомнение, толкуемое в пользу лица, привлекаемого к ответственности.

Умысел (ст. 2.2 КоАП РФ) предполагает осознание противоправности и предвидение вредных последствий:

1. Административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.
   — п. 1 ст. 2.2 КоАП РФ

признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (часть 1 статьи 2.2), а совершенным по неосторожности - если лицо предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возмож
— п. 4 мотивировочной части Постановления КС РФ от 21.07.2021 № 39-П

Вывод: для состава ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ орган обязан доказать два элемента, которые в вашем случае не доказаны: (1) что общение отца с ребёнком не противоречит интересам ребёнка (при реальных угрозах отца и незавершённом споре — это делает именно суд/орган опеки, а не КДН); (2) что мать действовала умышленно, сознавая противоправность. Добросовестная оценка угрозы изъятия ребёнка исключает умысел. Обе позиции подкреплены практикой КС РФ и Обзором ВС РФ от 20.07.2011, согласно которому суд вправе ограничить общение «в присутствии другого родителя», когда это диктуется интересами ребёнка.