Отказ выдать ребенка отцу до решения суда при судебном споре о месте жительства: будет ли это правонарушением по ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ?

Образует ли временный добросовестный отказ матери передать ребёнка отцу до решения суда о месте жительства состав ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ

Нарушение родителями или иными законными представителями несовершеннолетних прав и интересов несовершеннолетних, выразившееся в лишении их права на общение с родителями или близкими родственниками, если такое общение не противоречит интересам детей, в намеренном сокрытии места нахождения детей помимо их воли, в неисполнении судебного решения об определении места жительства детей, в том числе судебного решения об определении места жительства детей на период до вступления в законную силу судебного решения об определении их места жительства, в неисполнении судебного решения о порядке осуществления родительских прав или о порядке осуществления родительских прав на период до вступления в законную силу судебного решения либо в ином воспрепятствовании осуществлению родителями прав на воспитание и образование детей и на защиту их прав и интересов, - влечет наложение административного штрафа в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей.
— ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ

Буквальный текст ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ связывает административную ответственность с конкретными объективными формами: лишение права на общение, если общение не противоречит интересам детей; намеренное сокрытие места нахождения; неисполнение судебного решения об определении места жительства (в том числе на период до вступления в силу) и неисполнение судебного решения о порядке осуществления родительских прав. У матери отсутствует какое-либо вынесенное и действующее судебное решение: решение об определении места жительства находится на рассмотрении Всеволожского городского суда, определение об обеспечительных мерах не вынесено. Следовательно, отказ не подпадает ни под одну из форм «неисполнения судебного решения», предусмотренных диспозицией.

Что касается «лишения права на общение … если такое общение не противоречит интересам детей» — законодатель включил в состав оговорку о соответствии общения интересам ребёнка. У матери имеются объективные основания считать общение с отцом небезопасным для ребёнка: аудиозапись ненормативной лексики в присутствии ребёнка и обращение в полицию по факту угроз. Вопрос о том, соответствует ли общение интересам ребёнка, является содержанием судебного спора о месте жительства.

Родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет права на общение с ребенком, участие в его воспитании и решение вопросов получения ребенком образования. Родитель, с которым проживает ребенок, не должен препятствовать общению ребенка с другим родителем, если такое общение не причиняет вред физическому и психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию.
— п. 1 ст. 66 СК РФ

п. 1 ст. 66 СК РФ прямо освобождает родителя, с которым проживает ребёнок, от обязанности не препятствовать общению, если такое общение причиняет вред физическому и психическому здоровью ребёнка. При наличии подтверждённого страха матери за благополучие ребёнка отказ до разрешения судом спора представляет собой не произвольное «лишение права», а реализацию законной заботы о безопасности ребёнка, качество которого — причиняет ли общение вред — никто, кроме суда, в споре квалифицировать не вправе.

Место жительства детей при раздельном проживании родителей устанавливается соглашением родителей. При отсутствии соглашения спор между родителями разрешается судом исходя из интересов детей и с учетом мнения детей. При этом суд учитывает привязанность ребенка к каждому из родителей, братьям и сестрам, возраст ребенка, нравственные и иные личные качества родителей, отношения, существующие между каждым из родителей и ребенком, возможность создания ребенку условий для воспитания и развития (род деятельности, режим работы родителей, материальное и семейное положение родителей и другое). По требованию родителей (одного из них) в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, и с учетом требований абзаца второго настоящего пункта суд с обязательным участием органа опеки и попечительства вправе определить место жительства детей на период до вступления в законную силу судебного решения об определении их места жительства.
— п. 3 ст. 65 СК РФ

Спор о месте жительства при раздельном проживании родителей по прямому указанию п. 3 ст. 65 СК РФ разрешается судом, исходя из интересов детей, с учётом мнения ребёнка, при участии органа опеки и попечительства. Именно суд — единственный орган, компетентный разрешить вопрос о том, с кем и на каких условиях будет происходить общение ребёнка с отцом. Комиссия по делам несовершеннолетних не является органом, разрешающим семейные споры о детях, и постановка его на разрешение в КоАП-производстве преждевременна.

Административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.
— п. 1 ст. 2.2 КоАП РФ

Для административной ответственности по ст. 2.2 КоАП РФ требуется умысел (сознание противоправности действия и желание вредных последствий). Действуя из добросовестного страха за ребёнка и настаивая на разрешении спора именно судом, мать не осознаёт противоправность временного непредоставления ребёнка отцу до решения суда — напротив, она считает это мерой защиты интересов ребёнка. Доказательств умысла на «лишение» права на общение (т.е. на полное и безосновательное прекращение какой-либо связи с отцом) в её поведении нет: она действует в рамках длящегося судебного спора.

1. отсутствие события административного правонарушения; 2) отсутствие состава административного правонарушения,
   — пп. 1, 2 п. 1 ст. 24.5 КоАП РФ

Поскольку в действиях матери, действующей из добросовестного страха до разрешения судом спора о месте жительства, отсутствует объективная сторона и умысел, образуется основание для прекращения производства по делу — отсутствие события и состава административного правонарушения (пп. 1, 2 п. 1 ст. 24.5 КоАП РФ).

Вывод: при отсутствии вступившего в законную силу судебного решения о месте жительства ребёнка или о порядке общения и при наличии добросовестного, объективно подтверждённого страха матери за безопасность ребёнка (аудиозапись нецензурной брани в присутствии ребёнка, обращение в полицию по факту угроз) временный отказ передавать ребёнка отцу до разрешения спора судом не образует состав ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ — привлечение к ответственности преждевременно, поскольку вопрос о соответствии общения интересам ребёнка разрешается судом (п. 3 ст. 65, п. 1 ст. 66 СК РФ), а не КДН.

Развилка: риск состава при систематическом и безосновательном отказе

Родители вправе заключить в письменной форме соглашение о порядке осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка. Если родители не могут прийти к соглашению, спор разрешается судом с участием органа опеки и попечительства по требованию родителей (одного из них). По требованию родителей (одного из них) в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, суд с обязательным участием органа опеки и попечительства вправе определить порядок осуществления родительских прав на период до вступления в законную силу судебного решения. (В редакции Федерального закона от 04.05.2011 № 98-ФЗ) 3. При невыполнении решения суда к виновному родителю применяются меры, предусмотренные законодательством об административных правонарушениях и законодательством об исполнительном производстве. При злостном невыполнении решения суда суд по требованию родителя, проживающего отдельно от ребенка, может вынести решение о передаче ему ребенка исходя из интересов ребенка и с учетом мнения ребенка. (В редакции Федерального закона от 30.12.2015 № 457-ФЗ) 4. Родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет право на получение информации о своем ребенке из образовательных организаций, медицинских организаций, организаций социального обслуживания и аналогичных организаций. В предоставлении информации может быть отказано только в случае наличия угрозы для жизни и здоровья ребенка со стороны родителя.
— ст. 66 п. 2 СК РФ

п. 2 ст. 66 СК РФ предоставляет обоим родителям механизм разрешения спора о порядке общения — соглашение либо обращение в суд с участием органа опеки и попечительства, в том числе с определением порядка на период до вступления в законную силу судебного решения. Из п. 3 той же статьи следует, что меры административной ответственности (а следовательно, и состав ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ) привязаны к невыполнению именно судебного решения о порядке осуществления родительских прав.

В исключительных случаях, когда общение ребенка с отдельно проживающим родителем может нанести вред ребенку, суд, исходя из п. 1 ст.65 СК РФ не допускающего осуществление родительских прав в ущерб физическому и психическому здоровью детей и их нравственному развитию, вправе отказать этому родителю в удовлетворении иска об определении порядка его участия в воспитании ребенка, изложив мотивы принятого решения.
— п. 8 Постановления Пленума ВС РФ № 10 от 27.05.1998

Пленум ВС РФ № 10 от 27.05.1998 (п. 8) допускает отказ в удовлетворении иска об определении порядка общения и, соответственно, ограничение общения только в исключительных случаях, когда общение может нанести вред ребёнку. Это подтверждает: материнский отказ считает правомерным лишь при реальном вреде ребёнку от общения, и последний устанавливается судом.

Вывод-развилка: если отказ матери носит систематический и безосновательный характер (лишает отца всякой возможности видеться и общаться с ребёнком в любом формате, при отсутствии реального вреда от общения), а не является временной мерой до разрешения спора судом, — квалификация по ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ возможна (как «иное воспрепятствование осуществлению родителем прав на воспитание»). Временный же отказ до решения суда о месте жительства, продиктованный добросовестным страхом за безопасность ребёнка, — состава не образует. Для минимизации риска мать должна: предлагать отцу альтернативный безопасный формат общения (в своём присутствии, в присутствии независимого третьего лица), настаивать на скорейшем рассмотрении вопроса судом и добиваться вынесения определения об обеспечительных мерах.

Значение заявленных, но не вынесенных обеспечительных мер; процессуальные шаги и защита интересов ребёнка

Обеспечение иска допускается во всяком положении дела, если непринятие мер по обеспечению иска может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда.
— п. 2 ст. 139 ГПК РФ

Заявление об обеспечении иска рассматривается в день его поступления в суд без извещения ответчика, других лиц, участвующих в деле. О принятии мер по обеспечению иска судья или суд выносит определение.
— ст. 141 ГПК РФ

Заявление об обеспечении иска (о временном определении места жительства ребёнка на период спора — п. 3 ст. 65 СК РФ либо о запрете отцу забирать ребёнка) суд обязан рассмотреть и вынести определение в день его поступления (ст. 141 ГПК РФ). Невынесение определения не является правовым основанием для материнского отказа, но лишает её формального процессуального «тыла»: мать может и должна настаивать на безотлагательном рассмотрении заявления, в том числе через повторное обращение и председателя суда, поскольку именно определение об обеспечительных мерах в рамках ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ и п. 3 ст. 65 СК РФ фиксирует временный правовой режим места жительства ребёнка.

В силу закона родители имеют преимущественное перед другими лицами право на воспитание своих детей (п. 1 ст.63 СК РФ) и могут требовать возврата ребенка от любого лица, удерживающего его у себя не на основании закона или решения суда (ч.1 п.1 ст. 68 СК РФ). Вместе с тем суд вправе с учетом мнения ребенка отказать родителю в иске, если придет к выводу, что передача ребенка родителю противоречит интересам несовершеннолетнего (ч.2 п.1 ст.68 СК РФ). Мнение ребенка учитывается судом в соответствии с требованиями ст.57 СК РФ.
— п. 6 Постановления Пленума ВС РФ № 10 от 27.05.1998

Даже в отсутствие мер обеспечения мать сохраняет преимущественное право на воспитание ребёнка (п. 6 Пленума ВС № 10 от 27.05.1998, п. 1 ст. 63 СК РФ), а к спору о детях привлекается орган опеки и попечительства, устанавливающий фактические условия. До решения суда о месте жительства ребёнок проживает с матерью, и её отказ не является противозаконным удержанием.

Вывод: отсутствие вынесенного определения об обеспечении иска само по себе не делает материнский отказ противоправным по ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ, но оставляет мать без процессуальной защиты. Ей следует: добиваться вынесения определения по заявлению об обеспечении (ст. 141 ГПК РФ), направлять отцу письменное предложение о безопасном формате общения, зафиксировать доказательства (аудиозапись, материалы обращения в полицию) и при возбуждении дела оспаривать его по ст. 24.5 КоАП РФ ввиду отсутствия события и состава.

Позиция матери в споре: угрозы отца и значение обращения в полицию

Обращение матери в полицию по факту угроз отца активирует правовой пласт ч. 1 ст. 119 УК РФ (угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы). Наличие такой угрозы и её основательность подтверждаются аудиозаписью и материалами проверки полиции.

Значение этого пласта двойное: (1) он формирует добросовестность страха матери, исключающую умысел на лишение права на общение по ст. 2.2 КоАП РФ; (2) он является самостоятельным доказательством в гражданском споре о месте жительства и порядке общения — обстоятельством, которое суд учитывает при оценке того, соответствует ли общение ребёнка с отцом интересам ребёнка (п. 3 ст. 65, п. 1 ст. 66 СК РФ, п. 8 Пленума ВС № 10 от 27.05.1998). Подвергнуть ребёнка бесконтрольному общению с родителем, угрожающим матери в присутствии ребёнка, мать не обязана, пока суд не установит условие такого общения.

Вывод: при отсутствии доказанного состава по ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ (отсутствие судебного решения, добросовестный страх, отсутствие умысла) угрозы отца не только не создают вины матери, но и подкрепляют её позицию в судебном споре. При этом ст. 119 УК РФ даёт матери самостоятельное основание для продолжения проверки по заявлению о привлечении отца к уголовной ответственности — если угрожающее поведение фиксируется, отказ в общении с ребёнком до установления безопасного порядка общения правомерен.

Сроки: рассмотрение заявления об обеспечении иска

Заявление об обеспечении иска рассматривается в день его поступления в суд без извещения ответчика, других лиц, участвующих в деле. О принятии мер по обеспечению иска судья или суд выносит определение.
— ст. 141 ГПК РФ

Заявление об обеспечении иска (о временном месте жительства ребёнка на период спора — п. 3 ст. 65 СК РФ) должно быть рассмотрено судом в день его поступления с вынесением определения. Если определение не вынесено, мать вправе повторно обращаться к суду и председателю суда с требованием о незамедлительном выполнении ст. 141 ГПК РФ, а также использовать заявление об обеспечении как основание для подтверждения временности своего отказа. Отсутствие определения означает лишь, что меры обеспечения ещё не вступили в силу, но не легализует и не отменяет право матери действовать в интересах ребёнка до разрешения спора судом.

Вывод: процессуальная обязанность суда рассмотреть заявление об обеспечении в день поступления (ст. 141 ГПК РФ) — это инструмент матери для получения определения о временном правовом режиме проживания ребёнка; затягивание судом его вынесения не создаёт автоматически состава ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ в её действиях.

Ответственность отца по факту угроз (ст. 119 УК РФ) и размер штрафа по ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ

Угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы, - (В редакции Федерального закона от 24.07.2007 № 211-ФЗ) наказывается обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.
— ч. 1 ст. 119 УК РФ

Обращение матери в полицию по факту угроз отца активирует ч. 1 ст. 119 УК РФ. Наличие оснований опасаться осуществления угрозы (подтверждаемых аудиозаписью и материалами проверки) является элементом состава и одновременно формирует добросовестность страха матери, исключающую умысел применительно к ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ.

Что касается денежного аспекта — размер штрафа по ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ прямо установлен в её диспозиции (см. цитату ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ): от двух тысяч до трёх тысяч рублей; повторное совершение (ч. 3) — от четырёх до пяти тысяч рублей либо административный арест до пяти суток. Однако при установлении отсутствия события/состава (пп. 1, 2 п. 1 ст. 24.5 КоАП РФ) производство подлежит прекращению, и санкция не применяется.

Вывод: угрозы отца подпадают под ч. 1 ст. 119 УК РФ и подкрепляют правомерность временного отказа матери; размер штрафа по ч. 2 ст. 5.35 КоАП РФ (2–3 тыс. руб.) не применяется, если состав не установлен из-за отсутствия судебного решения, умысла и вреда интересам ребёнка.