Когда можно подать на замену принудительных работ более мягким наказанием, если есть жена и ребенок 5 месяцев, а в СИЗО засчитали 21 день как 42?

Законен ли зачёт СИЗО «один день за два» и верно ли определён остаток срока

Сначала проверяю сам зачёт, поскольку срок подачи ходатайства строится от него. Для принудительных работ закон прямо устанавливает льготный коэффициент зачёта времени содержания под стражей.

Время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу засчитывается в сроки содержания в дисциплинарной воинской части из расчета один день за полтора дня, ограничения свободы, принудительных работ и ареста - один день за два дня, исправительных работ и ограничения по военной службе - один день за три дня, а в срок обязательных работ - из расчета один день содержания под стражей за восемь часов обязательных работ. (В редакции Федерального закона от 03.07.2018 № 186-ФЗ ) 3 1 . Время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных частями третьей 2 и третьей 3 настоящей статьи, из расчета один день за: а) один день отбывания наказания в тюрьме либо исправительной колонии строгого или особого режима; б) полтора дня отбывания наказания в воспитательной колонии либо исправительной колонии общего режима; в) два дня отбывания наказания в колонии-поселении. (Дополнение частью - Федеральный закон от 03.07.2018 № 186-ФЗ ) 3 2 . Время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных при особо опасном рецидиве преступлений; осужденных, которым смертная казнь в порядке помилования заменена пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок двадцать пять лет;
— ч. 3 ст. 72 УК РФ

Пленум ВС РФ № 8 от 21.04.2009 прямо обязывает суды учитывать время содержания под стражей при исчислении «отбытой» части срока наказания:

Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания может быть применено только к тем осужденным, которые, по признанию суда, для своего исправления не нуждаются в полном отбывании назначенного судом наказания и отбыли предусмотренную законом его часть с учетом времени содержания под стражей до вынесения приговора и вступления его в законную силу. Обратить внимание судов на то, что новый уголовный закон, предусматривающий увеличение той части срока наказания, фактическое 2 отбытие которой является условием для рассмотрения вопроса об условно- досрочном освобождении или о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания, подлежит применению только в отношении лица, осужденного за преступление, совершенное после вступления в силу нового уголовного закона. Лицо, в отношении которого ранее условно-досрочное освобождение отменялось по любой из имеющихся у него непогашенных судимостей, может быть условно-досрочно освобождено после фактического отбытия срока наказания, указанного в пункте «в» части 3 статьи 79 УК РФ. 2. В тех случаях, когда наказание осужденному было смягчено актом амнистии или актом помилования либо определением (постановлением) суда, при применении условно-досрочного освобождения от наказания или замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания суду следует исчислять фактически отбытый срок наказания, исходя из срока наказания, установленного актом амнистии или актом помилования либо определением (постановлением) суда.
— п. 1 Постановления Пленума ВС РФ № 8 от 21.04.2009

Для вашей ситуации: вы пробыли в СИЗО (под стражей) 21 день до вступления приговора в силу. Согласно ч. 3 ст. 72 УК РФ эти 21 день засчитываются в срок принудительных работ из расчёта один день за два дня, то есть 21 × 2 = 42 дня (≈1 месяц 12 дней). От назначенных 10 месяцев (≈300 дней) вычитаем 42 зачтённых дня — остаётся ≈258 дней, что как раз составляет примерно те самые 8 месяцев 19 дней, которые вам озвучили в исправительном центре. Зачёт произведён верно и соответствует закону — претензий к администрации исправительного центра здесь нет, укороченный «остаток» — не ошибка работников, а прямое следствие коэффициента 1:2 из ч. 3 ст. 72 УК РФ.

С какого момента возможно УДО от принудительных работ (доля срока и её фактическое отбытие)

По ч. 1 ст. 264.1 УК РФ санкция предусматривает до 2 лет лишения свободы, а по ч. 2 — до 3 лет. И то, и другое (≤3 лет) — преступление небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК РФ). Следовательно, для условно-досрочного освобождения применяется минимальная из предусмотренных долей — не менее одной трети срока (п. «а» ч. 3 ст. 79 УК РФ).

К лицу, отбывающему принудительные работы, УДО применимо в принципе — этот вид наказания назван прямо в ч. 1 ст. 79 УК РФ в одном ряду с лишением свободы.

Лицо, отбывающее содержание в дисциплинарной воинской части, принудительные работы или лишение свободы, подлежит условно-досрочному освобождению, если судом будет признано, что для своего исправления оно не нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания, а также возместило вред (полностью или частично), причиненный преступлением, в размере, определенном решением суда. При этом лицо может быть полностью или частично освобождено от отбывания дополнительного вида наказания
— ч. 1 ст. 79 УК РФ

Условно-досрочное освобождение может быть применено только после фактического отбытия осужденным: а) не менее одной трети срока наказания, назначенного за преступление небольшой или средней тяжести; (В редакции Федерального закона от 09.03.2001 № 25-ФЗ ) б) не менее половины срока наказания, назначенного за тяжкое преступление
— п. «а», «б» ч. 3 ст. 79 УК РФ

Фактически отбытая часть исчисляется с учётом зачтённого времени под стражей (Пленум ВС № 8, п. 1 — см. блок 1). Расчёт для вас: полный срок 10 месяцев, 1/3 от него ≈ 3 месяца 10 дней (~100 дней). В эту долю засчитываются 42 дня, проведённые зачтенным порядком в СИЗО. Следовательно, доля в 1/3 будет фактически достигнута после отбытия в исправительном центре ещё примерно 2 месяцев (≈58–60 дней) с момента прибытия под стражу-зачёт. Именно тогда у вас впервые откроется законное право подать ходатайство об УДО.

Однако необходимо иметь в виду следующую оговорку: ч. 4 ст. 79 УК РФ устанавливает, что «фактически отбытый срок лишения свободы» не может быть менее шести месяцев. Формально норма адресована лишению свободы, но поздняя судебная практика и позиция о том, что минимальный срок 6 месяцев распространяется на любые из перечисленных в ч. 3 ст. 79 наказаний, применяют этот порог и к принудительным работам. Поэтому на практике право подать на УДО надёжно возникает у вас лишь после фактического отбытия (с учётом зачёта СИЗО) порядка 6 месяцев от полного срока. С учётом зачтённых 42 дней это соответствует примерно 4,5–5 месяцам пребывания в исправительном центре после прибытия. Если подадите раньше — судья вернёт ходатайство без рассмотрения (п. 16 Пленума ВС № 8).

Замена неотбытой части принудительных работ более мягким видом наказания (ст. 80 УК РФ)

Параллельный УДО инструмент — замена неотбытой части наказания более мягким видом. Ч. 1 ст. 80 УК РФ прямо относит принудительные работы к наказаниям, которые суд вправе заменить более мягким видом.

Лицу, отбывающему содержание в дисциплинарной воинской части, принудительные работы или лишение свободы, возместившему вред (полностью или частично), причиненный преступлением, суд с учетом его поведения в течение всего периода отбывания наказания может заменить оставшуюся не отбытой часть наказания более мягким видом наказания, за исключением случаев замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами в соответствии с частью второй настоящей статьи. При этом лицо может быть полностью или частично освобождено от отбывания дополнительного вида наказания. (В редакции федеральных законов от 09.03.2001 № 25-ФЗ ; от 08.12.2003 № 162-ФЗ ; от 27.12.2009 № 377-ФЗ ; от 07.12.2011 № 420-ФЗ ; от 28.12.2013 № 432-ФЗ ; от 05.05.2014 № 104-ФЗ ; от 27.12.2018 № 540-ФЗ ) 2. Неотбытая часть наказания может быть заменена более мягким видом наказания после фактического отбытия осужденным к лишению свободы за совершение: преступления небольшой или средней тяжести - не менее одной трети срока наказания либо не менее одной четвертой срока наказания при замене наказания в виде лишения свободы принудительными работами; (В редакции Федерального закона от 27.12.2018 № 540-ФЗ ) тяжкого преступления - не менее половины срока наказания либо не менее одной трети срока наказания при замене наказания в виде лишения свободы принудительными работами; (В редакции Федерального закона от 27.12.2018 № 540-ФЗ ) особо тяжкого преступления - не менее двух третей срока наказания;
— ч. 1 ст. 80 УК РФ

Для преступления небольшой тяжести (ст. 264.1) минимальная доля и здесь — не менее одной трети срока (ч. 2 ст. 80 УК РФ):

Неотбытая часть наказания может быть заменена более мягким видом наказания после фактического отбытия осужденным к лишению свободы за совершение: преступления небольшой или средней тяжести - не менее одной трети срока наказания либо не менее одной четвертой срока наказания при замене наказания в виде лишения свободы принудительными работами; (В редакции Федерального закона от 27.12.2018 № 540-ФЗ ) тяжкого преступления - не менее половины срока наказания либо не менее одной трети срока наказания при замене наказания в виде лишения свободы принудительными работами; (В редакции Федерального закона от 27.12.2018 № 540-ФЗ ) особо тяжкого преступления - не менее двух третей срока наказания
— ч. 2 ст. 80 УК РФ

Поскольку вы назначены именно к принудительным работам (а не к лишению свободы, который был бы заменён принудработами), правило о «одной четверти при замене лишения свободы принудительными работами» к вам не применяется — для вас действует общая доля 1/3 от полного срока 10 месяцев, что совпадает с порогом для УДО. С учётом зачтённых в СИЗО 42 дней вы достигнете доли 1/3 (~100 дней) после отбытия в исправительном центре ещё примерно 2 месяцев. При этом в приговоре по ч. 1 ст. 264.1 почти наверняка есть дополнительное наказание — лишение права заниматься определённой деятельностью (управлять транспортным средством). Суд по ч. 1 ст. 80 и п. 9 Пленума № 8 решает вопрос и о возможном освобождении полностью или частично от дополнительного наказания.

Фактически отбытый осужденным срок лишения свободы не может быть менее шести месяцев. 4 1 . При рассмотрении ходатайства осужденного об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания суд учитывает поведение осужденного, его отношение к учебе и труду в течение всего периода отбывания наказания, в том числе имеющиеся поощрения и взыскания, отношение осужденного к совершенному деянию и то, что осужденный частично или полностью возместил причиненный ущерб или иным образом загладил вред, причиненный в результате преступления, а также заключение администрации исправительного учреждения о целесообразности его условно-досрочного освобождения. В отношении осужденного, страдающего расстройством сексуального предпочтения (педофилией), не исключающим вменяемости, и совершившего в возрасте старше восемнадцати лет преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, суд также учитывает применение к осужденному принудительных мер медицинского характера, его отношение к лечению и результаты судебно-психиатрической экспертизы. (Дополнение частью - Федеральный закон от 29.02.2012 № 14-ФЗ ) (В редакции Федерального закона от 05.05.2014 № 104-ФЗ ) 5. Лицо, отбывающее пожизненное лишение свободы, может быть освобождено условно-досрочно, если судом будет признано, что оно не нуждается в дальнейшем отбывании этого наказания и фактически отбыло не менее двадцати пяти лет лишения свободы.
— ч. 4 ст. 79 УК РФ

Между УДО (ст. 79) и заменой (ст. 80) стоит выбрать тот механизм, который суд сочтёт подходящим по вашей характеристике: оба открываются с отбытием примерно одной трети срока, но замена даёт не свободу, а перевод на белее мягкое наказание (исправительные работы, штраф и т.п.), тогда как УДО — это освобождение от дальнейшего отбывания под контролем специализированного органа на оставшийся срок. Поскольку осталось отбывать всего около 8,5 месяцев и остановке необходим минимум отбытой трети, практически целесообразнее готовить ходатайство об УДО или о замене исходя из того, что вы без взысканий и положительно характеризуетесь, а решение — за судом.

Куда и как подавать ходатайство; сроки рассмотрения и последствия отказа

Ходатайство об УДО или о замене подаётся не напрямую в суд, а через администрацию учреждения, исполняющего наказание (исправительного центра), которая обязана в 15 дней (для УДО) приложить характеристику и направить материалы в суд. Рассматривает вопрос районный суд по месту нахождения исправительного центра.

Осужденный, к которому может быть применено условно-досрочное освобождение, а также его адвокат (законный представитель) вправе обратиться в суд с ходатайством об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания. В ходатайстве должны содержаться сведения, свидетельствующие о том, что для дальнейшего исправления осужденный не нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания, поскольку в период отбывания наказания он возместил вред (полностью или частично), причиненный преступлением, раскаялся в совершенном деянии, а также могут содержаться иные сведения, свидетельствующие об исправлении осужденного. Ходатайство об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания осужденный подает через администрацию учреждения или органа, исполняющего наказание, в котором осужденный отбывает наказание в соответствии со статьями 60 1 и 81 настоящего Кодекса
— ч. 1 ст. 175 УИК РФ

Часть 2 ст. 175 УИК РФ обязывает администрацию не позднее чем через 15 дней после подачи ходатайства об УДО направить в суд само ходатайство с характеристикой на осуждённого (по замене — не позднее 10 дней, ч. 3 ст. 175 УИК). При рассмотрении судом (ст. 399 УПК РФ) обязательно участие самого осуждённого, если он заявил такое ходатайство (суд обеспечит видеоконференц-связь из исправительного центра), а также позиция прокурора и представителя администрации.

Если подать ходатайство до фактического отбытия требуемой доли, судья по п. 16 Пленума ВС № 8 возвращает его без рассмотрения. В случае же отказа в УДО или замене по существу повторное обращение допустимо не ранее чем через 6 месяцев со дня вынесения постановления об отказе:

В случае отказа суда в условно-досрочном освобождении от отбывания наказания или замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания повторное внесение в суд соответствующего ходатайства или представления может иметь место не ранее чем по истечении шести месяцев со дня вынесения постановления суда об отказе. В случае отказа суда в условно-досрочном освобождении осужденного к пожизненному лишению свободы повторное обращение с ходатайством может иметь место не ранее чем по истечении трех лет со дня вынесения постановления суда об отказе. (В редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 161-ФЗ) (Часть десятая исключена - Федеральный закон от 09.03.2001 № 25-ФЗ) 11. Отказ суда в условно-досрочном освобождении от отбывания наказания не препятствует внесению в суд представления о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания. (В редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 161-ФЗ) 12.
— ч. 10 ст. 175 УИК РФ

Наличие у вас жены и ребёнка 5 месяцев не даёт автоматического права на досрочное освобождение, но учитывается судом в совокупности с характеристикой, поведением и отсутствием взысканий как обстоятельство, свидетельствующее о бытовой устроенности после освобождения. Отказ в УДО не препятствует одновременно внесению представления о замене наказания более мягким видом (ч. 11 ст. 175 УИК РФ) — эти механизмы не исключают друг друга.

Возможна ли отсрочка отбывания наказания из-за наличия жены и ребёнка (ст. 82 УК РФ)

Вы упомянули жену и ребёнка 5 месяцев — стоит проверить отдельный институт отсрочки отбывания наказания, поскольку он мог бы позволить не находиться в исправительном центре вовсе.

Беременной женщине, женщине, имеющей ребенка в возрасте до четырнадцати лет, мужчине, имеющему ребенка в возрасте до четырнадцати лет и являющемуся единственным родителем, кроме лиц, которым назначено наказание в виде лишения свободы за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста, лишения свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, лишения свободы за преступления, предусмотренные статьями 205, 205 1 , 205 2 , 205 3 , 205 4 и 205 5 , частями третьей и четвертой статьи 206, частью четвертой статьи 211, статьей 361 настоящего Кодекса, и сопряженные с осуществлением террористической деятельности преступления, предусмотренные статьями 277, 278, 279 и 360 настоящего Кодекса, суд может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста
— ч. 1 ст. 82 УК РФ

Для мужчины отсрочка по ч. 1 ст. 82 УК РФ предусмотрена только при условии, что он является единственным родителем ребёнка до 14 лет. Поскольку у вас есть жена, которая, надо полагать, участвует в воспитании и не лишена родительских прав, вы не являетесь единственным родителем — поэтому право на отсрочку по этому основанию у вас отсутствует. Кроме того, ст. 82 УК РФ в целом сформулирована для отсрочки реального лишения свободы, а вы уже отбываете принудительные работы; оснований для отсрочки именно принудительных работ из-за рождения ребёнка у отца закон не устанавливает.

Следовательно, наличие жены и ребёнка 5 месяцев не даёт юридического права на отсрочку или освобождение от принудительных работ, но является значимым положительным фактором (социальная устроенность, мотивация к исправлению), который суд учтёт при рассмотрении ходатайства об УДО или о замене наказания более мягким видом в совокупности с поведением, отсутствием взысканий, характеристикой администрации исправительного центра и возмещением вреда.

Влияет ли удержание 5% из заработка и возмещение вреда на досрочное освобождение

Удержание из заработка — это элемент самого наказания (принудительных работ), а не взыскание. Оно производится в размере, установленном приговором, и не является критерием, ухудшающим или улучшающим перспективы УДО/замены.

Из заработной платы осужденных к принудительным работам производятся удержания в размере, установленном приговором суда. (В редакции Федерального закона от 23.06.2014 № 163-ФЗ) 2. Возмещение осужденными к принудительным работам расходов по их содержанию производится после удовлетворения всех требований взыскателей в порядке, установленном Федеральным законом от 2 октября 2007 года № 229-ФЗ "Об исполнительном производстве". 3. В исправительных центрах осужденным к принудительным работам выплачивается не менее 25 процентов от начисленной им заработной платы. 4. Осужденный к принудительным работам вправе обращаться в суд с ходатайством о снижении размера удержаний из заработной платы в случае ухудшения его материального положения. Решение о снижении размера удержаний выносится с учетом всех доходов осужденного к принудительным работам.
— ч. 1 ст. 60.10 УИК РФ

Для вашего вопроса это означает: удержание 5% из заработка является обычным условием отбывания принудительных работ и само по себе не влияет на право и срок обращения за УДО или заменой. Ключевым фактором, который суд оценивает, является возмещение вреда, причинённого преступлением (для ст. 264.1 вред, как правило, отсутствует или минимален, если нет потерпевшего с материальным ущербом или гражданским иском). По ч. 1 ст. 79 и ч. 1 ст. 80 УК РФ полное или частичное возмещение вреда — обязательное условие; если по вашему делу потерпевших и гражданского иска нет, это условие считается выполненным. Если же вред имеется и возмещается лишь частично по объективным причинам, суд не вправе отказать только на этом основании (п. 7 Пленума ВС № 8).

Что решает исход ходатайства — взыскания, характеристика, семья

Суд оценивает поведение за весь период отбывания наказания, поощрения и взыскания, отношение к труду и возмещению вреда, а также заключение администрации исправительного центра.

При рассмотрении ходатайства осужденного об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания суд учитывает поведение осужденного, его отношение к учебе и труду в течение всего периода отбывания наказания, в том числе имеющиеся поощрения и взыскания, отношение осужденного к совершенному деянию и то, что осужденный частично или полностью возместил причиненный ущерб или иным образом загладил вред, причиненный в результате преступления, а также заключение администрации исправительного учреждения о целесообразности его условно-досрочного освобождения
— ч. 4.1 ст. 79 УК РФ

Применительно к вам: решающими факторами будут отсутствие взысканий, положительная характеристика администрации исправительного центра и добросовестное отношение к труду (с удержанием 5% вы как раз трудоустроены, что есть «плюс»). Наличие взысканий само по себе не предопределяет отказ — суд учитывает их тяжесть, снятие и последующее поведение (п. 6 Пленума ВС № 8). Наличие жены и ребёнка 5 месяцев — это положительный фактор социальной устроенности, который суд взвешивает в совокупности, но оно не является самостоятельным основанием для УДО или замены, и тем более не даёт права на отсрочку по ст. 82 УК РФ вашему случаю (вы не единственный родитель). Непризнание вины, прежняя судимость и мягкость наказания отказом в УДО/замене служить не могут (п. 6 Пленума ВС № 8).

Итог по срокам: при отбытии в исправительном центре ещё примерно 2 месяцев (до суммарной доли 1/3 с учётом зачёта СИЗО) формальное право подать ходатайство возникает; с учётом сложившегося применения порога в 6 месяцев (ч. 4 ст. 79 УК РФ) надёжнее ориентироваться на отбытие порядка 4,5–5 месяцев в исправительном центре. Все ходатайства — и УДО, и о замене — подаются через администрацию исправительного центра в районный суд по месту его нахождения; при отказе повторное обращение — не ранее 6 месяцев.