Запись разговора, в котором вы сами участвуете: есть ли состав преступления по ст. 137 и 138 УК
Конституция защищает «тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений» и допускает её ограничение только по судебному решению:
Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Статья 24 1. Сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. 2. Органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. Статья 25 Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. Статья 26 1. Каждый вправе определять и указывать свою национальную принадлежность. Никто не может быть принужден к определению и указанию своей национальной принадлежности. 2. Каждый имеет право на пользование родным языком, на свободный выбор языка общения, воспитания, обучения и творчества. Статья 27 1. Каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. 2. Каждый может свободно выезжать за пределы Российской Федерации. Гражданин Российской Федерации имеет право беспрепятственно возвращаться в Российскую Федерацию.
— ч. 2 ст. 23 Конституции РФ
Уголовный закон воспроизводит этот запрет в ст. 138 УК РФ (нарушение тайны связи) и в ст. 137 УК РФ (нарушение неприкосновенности частной жизни):
Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан - наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года
— ч. 1 ст. 138 УК РФ
Незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации , за исключением случаев, предусмотренных статьей 272 1 настоящего Кодекса
— ч. 1 ст. 137 УК РФ
Ключевой момент для вашей ситуации: нормы ст. 137 и 138 УК направлены против постороннего вторжения в приватную сферу — то есть против незаконного доступа лица, которое не является участником соответствующей коммуникации. Разъясняя ст. 138 УК, Пленум ВС прямо определяет нарушение тайны переговоров как «незаконный доступ» к их содержанию, в том числе «записывание с помощью различных технических устройств»:
Незаконный доступ к содержанию переписки, переговоров, сообщений может состоять в ознакомлении с текстом и (или) материалами переписки, 3 сообщений, прослушивании телефонных переговоров, звуковых сообщений, их копировании, записывании с помощью различных технических устройств и т.п
— п. 4 Постановления Пленума ВС РФ № 46 от 25.12.2018
По статье 138 УК РФ подлежат квалификации незаконные действия, нарушающие тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений конкретных лиц или неопределенного круга лиц, если они совершены с прямым умыслом. При этом ответственность по данной статье наступает независимо от того, составляют передаваемые в переписке, переговорах, сообщениях сведения личную или семейную тайну гражданина или нет
— п. 6 Постановления Пленума ВС РФ № 46 от 25.12.2018
Пленум подчёркивает: состав образуют именно незаконные действия и только с прямым умыслом. Когда вы фиксируете разговор, в котором сами участвуете как собеседник, вы записываете собственную коммуникацию (речь, обращённую в том числе к вам), а не осуществляете тайный доступ к чужому общению извне. Сам факт того, что собеседник не знал о записи, сам по себе не превращает вашу запись в «незаконный доступ» к его переговорам: вы не подслушивали третий разговор и не перехватывали линию связи, а фиксировали общение, одной из сторон которого являетесь. По этой причине тайная запись разговора с участием самого записывающего по общему правилу не образует состава преступления ни по ст. 137, ни по ст. 138 УК.
Дополнительную защиту от квалификации по ст. 137 даёт оговорка о собирании сведений «в государственных, общественных или иных публичных интересах»: фиксация сведений о возможном преступлении для передачи в правоохранительные органы отвечает именно публичному интересу выявления правонарушения:
не может повлечь уголовную ответственность собирание или распространение таких сведений в государственных, общественных или иных публичных интересах, а также в случаях, если сведения о частной жизни гражданина ранее стали общедоступными либо были преданы огласке самим гражданином или по его воле
— п. 2 Постановления Пленума ВС РФ № 46 от 25.12.2018
Противоположная ветка — когда запись становится уголовно наказуемой. Если вы будете фиксировать чужие переговоры (например, разговор директора с третьим лицом, в котором вы не участвуете), скрытно установите запись в его кабинете, перехватите его телефонные переговоры или сообщения — это уже «незаконный доступ» к содержанию чужой переписки/переговоров, и такие действия подпадают под признаки ст. 138 УК (а при сборе сведений о личной/семейной жизни — и ст. 137 УК). Поэтому записывать нужно только тот разговор, участником которого вы являетесь.
Вывод по вопросу: тайная запись разговора, в котором вы сами принимаете участие как собеседник, не нарушает тайну переписки и частной жизни и по общему правилу не образует состава ст. 137 и 138 УК РФ; напротив, скрытая фиксация чужого разговора, участником которого вы не являетесь (в т.ч. установка диктофона на подслушивание), — это уголовно наказуемое «незаконное получение доступа».
Обычный телефон или диктофон — это не «специальное техническое средство» (ст. 138.1 УК)
Отдельный риск связан со ст. 138.1 УК РФ — «незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации». Пленум ВС прямо снимает его для бытовых устройств:
По смыслу закона технические устройства (смартфоны, диктофоны, видеорегистраторы и т.п.) могут быть признаны специальными техническими средствами только при условии, если им преднамеренно путем технической доработки, программирования или иным способом приданы новые качества и свойства, позволяющие с их помощью негласно получать информацию. В случаях, когда для установления принадлежности технического устройства к числу средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, требуются специальные знания, суд должен располагать соответствующими заключениями специалиста или эксперта
— п. 8 Постановления Пленума ВС РФ № 46 от 25.12.2018
И далее — даже приобретение устройства, формально предназначенного для негласного получения информации, не образует состав ст. 138.1 УК, если оно приобреталось не для посягательства на чужие права:
Не могут быть квалифицированы по статье 1381 УК РФ также действия лица, которое приобрело предназначенное для негласного получения 4 информации устройство с намерением использовать, например, в целях обеспечения личной безопасности, безопасности членов семьи, в том числе детей, сохранности имущества или в целях слежения за животными и не предполагало применять его в качестве средства посягательства на конституционные права граждан
— п. 9 Постановления Пленума ВС РФ № 46 от 25.12.2018
Для вашей ситуации это означает: обычный смартфон, диктофон или приложение-рекордер, свободно продающиеся в магазинах, не являются «специальными техническими средствами» в смысле ст. 138.1 УК. Состав по этой статье возможен лишь в отношении устройств, которым преднамеренно приданы скрытые функции негласного съёма информации (например, диктофон, замаскированный под другой предмет, «шпионская» техника). Использование обычного телефона для записи собственного разговора ст. 138.1 УК не образует и проблемой для вас не является.
Вывод по вопросу: запись разговора на обычный телефон (диктофон) не подпадает под ст. 138.1 УК РФ, поскольку бытовые устройства с открытой функцией аудиозаписи специальными техническими средствами не признаются.
Примут ли запись как доказательство и какие риски есть у самого заявителя
Примут ли запись? Да. Запись, сделанная участником разговора на своё устройство, — это источник сведений о событии, который заявитель вправе добровольно передать органам следствия. УПК прямо даёт потерпевшему и другим участвующим лицам право собирать и представлять документы и предметы для приобщения к делу:
Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств
— ч. 2 ст. 86 УПК РФ
По своему процессуальному статусу такая фонограмма будет оцениваться как документ либо вещественное доказательство: доказательствами признаются «любые сведения», позволяющие установить обстоятельства дела, а в перечень допустимых доказательств входят в том числе «иные документы» (ч. 1, п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК):
Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела
— ч. 1 ст. 74 УПК РФ
Ключевое правило допустимости — доказательство признаётся недопустимым, только если получено с нарушением требований УПК:
Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса
— ч. 1 ст. 75 УПК РФ
Запись, которую частное лицо сделало в разговоре со своим участием и добровольно представило, требований УПК не нарушает, поэтому основания для признания её автоматически недопустимой отсутствуют; окончательно её достоверность и относимость оценит следователь и суд (при необходимости — с фоноскопической экспертизой). Практика признаёт такие фонограммы допустимыми доказательствами по делам о «бытовых» и экономических преступлениях.
Как подать. Заявление о преступлении подаётся в письменном или устном виде (ст. 141 УПК); к нему вы можете приложить запись и иные бумаги. Орган обязан принять и проверить сообщение и принять решение в срок до 3 суток (продлеваемый до 10 и 30 суток):
Дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения
— ч. 1 ст. 144 УПК РФ
Риски самого заявителя. Во-первых, при подаче заявления вас предупредят об ответственности за заведомо ложный донос — по ст. 141 УПК и ст. 306 УК:
Заявитель предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос в соответствии со статьей 306 Уголовного кодекса Российской Федерации , о чем в протоколе делается отметка, которая удостоверяется подписью заявителя. 7. Анонимное заявление о преступлении не может служить поводом для возбуждения уголовного дела. Статья 142. Явка с повинной 1. Заявление о явке с повинной - добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении. 2. Заявление о явке с повинной может быть сделано как в письменном, так и в устном виде. Устное заявление принимается и заносится в протокол в порядке, установленном частью третьей статьи 141 настоящего Кодекса. Статья 143. Рапорт об обнаружении признаков преступления Сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, чем указанные в пунктах 1, 2 и 4 части первой статьи 140 настоящего Кодекса, принимается лицом, получившим данное сообщение, о чем составляется рапорт об обнаружении признаков преступления. (В редакции федеральных законов от 29.05.2002 № 58-ФЗ, от 27.12.2019 № 499-ФЗ) Статья 144. Порядок рассмотрения сообщения о преступлении 1. Дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения.
— ч. 6 ст. 141 УПК РФ
Заведомо ложный донос о совершении преступления - наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет
— ч. 1 ст. 306 УК РФ
Это означает: вы не вправе сознательно приписывать директору преступление, которого не было, и тем более фабриковать запись. Если же у вас есть реальные признаки нарушения и вы добросовестно сообщаете о них — состава заведомо ложного доноса нет, даже если в итоге в возбуждении дела откажут (ложность должна быть заведомой). Во-вторых, самостоятельной уголовной ответственности именно за «саму запись» разговора с вашим участием действующее законодательство не устанавливает (см. блоки выше); риск возникает только при фиксации чужих переговоров или сведений о частной жизни (ст. 137, 138 УК).
Практические рекомендации: не редактируйте и не монтируйте запись, сохраните исходный файл и устройство (они могут понадобиться для экспертизы); указывайте, где, когда и при каких обстоятельствах велась запись; передавайте запись в полицию в рамках официального заявления (сообщения о преступлении), а не распространяйте её публично — публичное разглашение содержания разговора, затрагивающего частную жизнь директора, в отрыве от заявления может повлечь уже самостоятельную ответственность.
Вывод по вопросу: запись разговора с вашим участием на своём устройстве полиция вправе принять и использовать в качестве доказательства при условии её подлинности; за добросовестное заявление с реальными признаками нарушения вы ответственности не несёте, а риск наступает лишь при заведомо ложном доносе (ст. 306 УК) или при фиксации/разглашении чужих переговоров и сведений о частной жизни (ст. 137, 138 УК).
Сроки, оформление доказательства и альтернативные каналы
Сроки. Сообщение о преступлении подаётся в орган дознания (полицию), дознавателю или следователю; решение по нему должно быть принято не позднее 3 суток с возможностью продления руководителем следственного органа (прокурором) до 10, а при необходимости ревизий и экспертиз — до 30 суток:
Дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения
— ч. 1 ст. 144 УПК РФ
Оформление записи как доказательства. Чтобы запись была надёжным доказательством, важно представить её подлинник и не преобразовывать файл: доказательствами признаются «любые сведения», в том числе «иные документы» (ст. 74 УПК); представляемые предметы и документы осматриваются и приобщаются к делу как вещественные доказательства с вынесением постановления (ст. 81, ч. 2 ст. 86 УПК). При необходимости суд/следствие назначает фоноскопическую экспертизу для проверки отсутствия монтажа и идентификации голосов.
Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела
— ч. 1 ст. 74 УПК РФ
Альтернативы скрытой записи. Скрытая запись — не единственный и не всегда оптимальный способ фиксации. Законные альтернативы: (1) письменно фиксировать спорные указания директора (служебные записки, копии документов, переписка); (2) сообщить о подозрениях не только в полицию, но и в зависимости от вида нарушения — в Следственный комитет (коммерческий подкуп, злоупотребления при наличии признаков), прокуратуру (надзор), учредителям/собственникам фирмы. Использование нескольких параллельных, законных каналов фиксации снижает риски и усиливает доказательную базу. При этом ключевое правило остаётся прежним: запись, в которой вы являетесь участником, — допустимый источник; фиксация чужих переговоров — уголовно наказуема (см. блоки 1–2).
Вывод по вопросу: заявление подаётся в полицию (решение — до 3 суток, с продлением до 10–30 суток), запись приобщается как документ/вещественное доказательство при условии её подлинности; помимо скрытой записи существуют законные альтернативы фиксации (документирование, обращение в СК/прокуратуру/собственникам).
