Если прослушку признают недопустимой, можно ли использовать переписку в мессенджерах и оспорить постановление о возбуждении дела?

Недопустимость фонограмм прослушивания при переквалификации на преступление небольшой тяжести

Базовое правило: тайна телефонных переговоров и переписки может быть ограничена только судебным решением, а результаты ОРМ, полученные с нарушением закона, в доказывании не используются.

1. Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Статья 24 1. Сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. 2. Органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. Статья 25 Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. Статья 26 1. Каждый вправе определять и указывать свою национальную принадлежность. Никто не может быть принужден к определению и указанию своей национальной принадлежности. 2. Каждый имеет право на пользование родным языком, на свободный выбор языка общения, воспитания, обучения и творчества. Статья 27 1. Каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. 2. Каждый может свободно выезжать за пределы Российской Федерации. Гражданин Российской Федерации имеет право беспрепятственно возвращаться в Российскую Федерацию.
   — ст. 23 Конституции РФ, п. 2

Это конституционная гарантия, и она распространяется не только на телефонные переговоры, но и на переписку в мессенджерах — «иные сообщения». Значит, любой носитель, полученный с нарушением этой гарантии, для доказывания непригоден.

Далее — условия самой ОРД. Прослушивание допускается только по преступлениям средней тяжести, тяжким и особо тяжким:

Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами.
— ч. 4 ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»

Ключевой вывод по вашей ситуации: основания судебного решения привязаны к категории преступления на момент его вынесения и в период проведения мероприятия. Если обвинение в итоге переквалифицируется на ст. 322.3 и ст. 327 УК РФ (преступления небольшой тяжести), то прослушивание в отношении вас как подозреваемого (обвиняемого) по преступлению небольшой тяжести нормами ФЗ об ОРД не допускается вовсе. Фонограммы, полученные в ходе такого ПТП, утрачивают основание и признаются недопустимыми.

В УПК это прямо закреплено:

1. Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.
   — ч. 1 ст. 75 УПК РФ

Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.
— ст. 89 УПК РФ

Недопустимое доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу обвинения (ч. 1 ст. 75 УПК РФ), а результаты ОРД, не отвечающие требованиям УПК, вообще запрещены к использованию в доказывании (ст. 89 УПК РФ). Пленум ВС РФ прямо разъясняет порядок оценки таких результатов:

Поскольку ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения (ч.2 ст.23 Конституции Российской Федерации), судам надлежит иметь в виду, что в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих указанные конституционные права граждан, может иметь место лишь при наличии у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Перечень органов, которым предоставлено право осуществлять оперативно-розыскную деятельность, содержится в названном законе. Эти же обстоятельства суды должны иметь в виду при рассмотрении материалов, подтверждающих необходимость проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц (ст.25 Конституции Российской Федерации), если такие материалы представляются в суд органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.
— п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 № 8

Вывод: фонограммы ваших телефонных переговоров, полученные по судебному разрешению под ст. 322.1 УК РФ (тяжкое преступление), при переквалификации на преступления небольшой тяжести (ст. 322.3, ст. 327 УК РФ) подлежат признанию недопустимыми как полученные с нарушением ч. 4 ст. 8 ФЗ об ОРД (прослушивание по преступлениям, не относящимся к средней тяжести/тяжким/особо тяжким). Это процессуальное нарушение, влекущее исключение доказательства по правилам ст. 75, 88, 89 УПК РФ. Заявлять об исключении нужно ходатайством стороны защиты (ст. 235 УПК РФ).

История сообщений в мессенджерах: самостоятельное ли это доказательство

Переписка — не фонограмма, и её допустимость оценивается отдельно, в зависимости от того, каким ОРМ или следственным действием она получена. Перечень ОРМ разграничивает разные способы: прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи, а также получение компьютерной информации — это самостоятельные мероприятия.

При осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия: 1. Опрос. (В редакции Федерального закона от 05.01.1999 № 6-ФЗ) 2. Наведение справок. 3. Сбор образцов для сравнительного исследования. 4. Проверочная закупка. 5. Исследование предметов и документов. 6. Наблюдение. 7. Отождествление личности. 8. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. 9. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений. 10. Прослушивание телефонных переговоров. 11. Снятие информации с технических каналов связи. 12. Оперативное внедрение. 13. Контролируемая поставка. 14. Оперативный эксперимент. 15. Получение компьютерной информации.
— ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»

Это разграничение — ключевое для вас. Если переписка получена:

• как ПТП (запись переговоров) — на неё распространяется тот же порок, что и на фонограммы, и она недопустима;
• как снятие информации с технических каналов связи — это отдельное ОРМ, которое также ограничивает тайну связи и требует судебного решения (ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД);
• как получение компьютерной информации — самостоятельное ОРМ (п. 15 ст. 6), тоже требующее судебного решения по ч. 2 ст. 8.

Если же переписка изъята в ходе следственного действия (выемка, обыск изъятого телефона) — это уже не результат ОРМ, а доказательство, полученное процессуальным путём, и его допустимость оценивается по нормам УПК о следственных действиях, а не по нормам, «испорченным» пороком прослушивания.

Общие правила оценки доказательств:

1. Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
   — ч. 1 ст. 74 УПК РФ

1. К недопустимым доказательствам относятся: 1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде; 2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности; 2 1 ) предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, за исключением предметов и документов, указанных в части первой статьи 81 настоящего Кодекса; (Дополнение пунктом - Федеральный закон от 17.04.2017 № 73-ФЗ ) 2 2 ) полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий сведения о факте представления подозреваемым, обвиняемым специальной декларации в соответствии с Федеральным законом "О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и (или) указанная декларация и сведения, содержащиеся в указанной декларации и документах и (или) сведениях, прилагаемых к указанной декларации, за исключением случаев представления декларантом копий указанных декларации и документов и (или) сведений для приобщения к уголовному делу; (Дополнение пунктом - Федеральный закон от 27.12.2019 № 498-ФЗ ) 2 3 ) полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий сведения о факте указания подозреваемого, обвиняемого в специальной декларации, представленной иным лицом в соответствии с Федеральным законом "О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" , и (или) сведения о подозреваемом, обвиняемом, содержащиеся в указанной декларации и документах и (или) сведениях, прилагаемых к указанной декларации, за исключением случаев представления декларантом копий указанных декларации и документов и (или) сведений для приобщения к уголовному делу; (Дополнение пунктом - Федеральный закон от 27.12.2019 № 498-ФЗ ) 3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса.
   — ч. 2 ст. 75 УПК РФ

Вывод: вопрос об истории сообщений решается НЕ по аналогии с фонограммами, а по тому, каким именно действием получена переписка. Если переписка — самостоятельное ОРМ (снятие информации с технических каналов связи, получение компьютерной информации), важно, было ли на него отдельное судебное разрешение; при его отсутствии переписка тоже недопустима. Если переписка изъята в ходе обыска/выемки телефона с составлением протокола и понятыми, её допустимость зависит от соблюдения процедуры следственного действия, а не от судьбы фонограмм. Требуется проверить, чем именно и на каком основании получены сообщения: если переписка получена тем же недопустимым путём или охвачена тем же ПТП — она также подлежит исключению; если самостоятельным следственным действием — может сохранить силу. Доводы о недопустимости заявляются ходатайством по ст. 235 УПК РФ в суде, а на предварительном следствии — следователю (ч. 3 ст. 88 УПК РФ).

Оспаривание постановления о возбуждении уголовного дела при отсутствии достаточных оснований

Постановление о возбуждении дела может быть оспорено, если не было достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Для этого необходимо опровергнуть именно «основание» возбуждения:

1. Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления. 3. Не могут служить поводом для возбуждения уголовного дела факт представления специальной декларации в соответствии с Федеральным законом "О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" , а также сведения, содержащиеся в указанной декларации и документах и (или) сведениях, прилагаемых к указанной декларации. (Дополнение частью - Федеральный закон от 27.12.2019 № 498-ФЗ) 4.
   — ч. 2 ст. 140 УПК РФ

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.
— ч. 2 ст. 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»

Здесь и разворачивается ваша гипотеза. Результаты ОРД (в т.ч. прослушивание) могут служить основанием для возбуждения дела (ч. 2 ст. 11 ФЗ об ОРД). Но если единственным носителем этих данных были фонограммы, которые впоследствии признаются недопустимыми, то встаёт вопрос о том, сохраняется ли после их исключения достаточная совокупность данных о признаках преступления. Если основание держалось исключительно на недопустимом материале, то постановление о возбуждении в части основания оказывается необоснованным.

Важный процессуальный аспект: постановление о возбуждении проверяется судом при рассмотрении жалобы, при этом суд не вправе подменять следствие и сам отменять процессуальные решения:

подлежат обжалованию в районный суд постановления следователя об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные его действия (бездействие) и решения, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию (статья 125 УПК Российской Федерации). Вместе с тем, как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, в силу принципа состязательности сторон судопроизводства, закрепленного в статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации и предполагающего разграничение в уголовном процессе функций осуществления правосудия, обвинения и защиты, на суд как орган правосудия не может возлагаться выполнение несвойственных ему процессуальных обязанностей, связанных с уголовным преследованием (постановления от 14 января 2000 года № 1-П и от 27 июня 2005 года № 7-П; определения от 15 апреля 2008 года № 310-О-О, от 15 июля 2008 года № 445-О-О и др.). При рассмотрении жалоб по правилам статьи 125 УПК Российской Федерации суд, признавая действие (бездействие) или решение должностного лица незаконным либо необоснованным и обязывая его устранить допущенное нарушение, не наделен полномочием самому отменять решения органов предварительного расследования и прокурора, а также принимать взамен них другие решения, поскольку в этом случае он в той или иной мере фактически принимал бы участие в осуществлении предварительного расследования, а значит, и в деятельности по уголовному преследованию, что несовместимо с ролью суда, как она определена в законе (части вторая и третья статьи 15 УПК Российской Федерации) (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25 января 2005 года № 2-О, от 17 июня 2013 года № 1003-О и от 29 марта 2016 года № 551-О). Соответственно, суд не вправе обязывать органы предварительного расследования возбуждать, прекращать либо возобновлять уголовное преследование в отношении конкретного лица, что, однако, не препятствует суду дать оценку законности и обоснованности оспариваемых действий (бездействия) или решений, которые способны затруднить доступ граждан к правосудию либо причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, в том числе праву на охрану достоинства личности, на защиту своей чести и доброго имени и на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями или бездействием органов государственной власти и их должностных лиц (статья 21, часть 1; статья 23, часть 1; статьи 52 и 53 Конституции Российской Федерации). По результатам рассмотрения жалобы в порядке статьи 125 УПК Российской Федерации суд выносит постановление либо о признании действия (бездействия) или решения должностного лица незаконным или необоснованным и о его обязанности устранить допущенное нарушение
— п. 5 Постановления КС РФ от 21.11.2017 № 30-П

А Пленум ВС РФ прямо указывает, что при рассмотрении таких жалоб суд обязан проверить наличие поводов и оснований:

Поскольку ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения (ч.2 ст.23 Конституции Российской Федерации), судам надлежит иметь в виду, что в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих указанные конституционные права граждан, может иметь место лишь при наличии у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Перечень органов, которым предоставлено право осуществлять оперативно-розыскную деятельность, содержится в названном законе. Эти же обстоятельства суды должны иметь в виду при рассмотрении материалов, подтверждающих необходимость проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц (ст.25 Конституции Российской Федерации), если такие материалы представляются в суд органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.
— п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 № 8

Вывод: постановление о возбуждении дела не является «тупиковым» — оно самостоятельный предмет оспаривания. Жалоба подаётся по ст. 125 УПК РФ в районный суд по месту производства предварительного расследования (либо прокурору по ст. 124 УПК РФ). Однако ст. 125 УПК РФ не наделяет суд полномочием самому отменять постановление о возбуждении дела: суд вправе признать соответствующее постановление (действие/решение) незаконным или необоснованным и обязать должностное лицо устранить нарушение. Реалистичная цель — не отмена, а фиксация незаконности в решении суда, что влечёт обязанность устранить нарушение (ч. 5 ст. 125 УПК РФ) и создаёт основу для последующих доводов о недопустимости. Успех оспаривания зависит от того, действительно ли без результатов прослушивания у органа не оставалось достаточных данных о признаках преступления. Если повод и основание независимы от фонограмм — постановление устоит. Прокурор, признав постановление незаконным или необоснованным, вправе в срок не позднее 24 часов отменить его (ч. 4 ст. 146 УПК РФ).

Как заявлять и на чём настаивать: процедура и распределение бремени доказывания

Процессуальный механизм защиты — ходатайство об исключении доказательства. Заявить его можно как следователю (ч. 3 ст. 88 УПК РФ), так и в суде по правилам ст. 235 УПК РФ:

При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований настоящего Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство.
— ч. 4 ст. 235 УПК РФ

Это критически важно именно для вас. Как только вы заявляете ходатайство на том основании, что доказательство получено с нарушением требований УПК, бремя опровержения ваших доводов лежит на прокуроре. Это значит, что именно обвинение обязано доказать законность получения фонограмм и переписки, а не вы — доказать нарушение.

Последствие удовлетворения ходатайства:

Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства.
— ч. 5 ст. 235 УПК РФ

Суд вправе признать доказательство недопустимым (ч. 4 ст. 88 УПК РФ):

1. Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном статьями 234 и 235 настоящего Кодекса.
   — ч. 4 ст. 88 УПК РФ

Вывод: защищаться нужно не «попыткой оспорить сам факт прослушивания», а процессуально точно: заявить ходатайство об исключении фонограмм как полученных с нарушением ч. 4 ст. 8 ФЗ об ОРД (прослушивание по категории преступления, не допускающей его) и результатов ОРД по правилам ст. 75, 88, 89 УПК РФ, а также — по переписке — с требованием к обвинению подтвердить, каким действием и на каком основании она получена. Ходатайство заявляется в районный суд, рассматривающий уголовное дело (либо при досудебном производстве — следователю/в порядке ст. 125 УПК РФ в районный суд), бремя опровержения по доводам защиты — на прокуроре (ч. 4 ст. 235 УПК РФ). Если суд исключит доказательство, оно теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора (ч. 5 ст. 235 УПК РФ).

Возмещение вреда при незаконном возбуждении дела / незаконном проведении ОРМ

Материальное последствие признания незаконности действий органов — возмещение вреда:

Вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.
— ст. 1069 ГК РФ

1. Вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконной деятельности органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры, не повлекший последствий, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, возмещается по основаниям и в порядке, которые предусмотрены статьей 1069 настоящего Кодекса.
   — п. 2 ст. 1070 ГК РФ

Пункт 2 ст. 1070 ГК РФ отсылает к ст. 1069 ГК РФ для случаев незаконной деятельности органов дознания и следствия, не попавших в перечень п. 1 (незаконное осуждение, привлечение к уголовной ответственности, заключение под стражу). Вред возмещается за счёт казны РФ. Порядок возмещения вреда, причинённого в ходе уголовного судопроизводства, реализуется по нормам главы о реабилитации (ст. 133-139 УПК РФ) — их применение зависит от правового результата вашего дела: оправдание/прекращение по реабилитирующим основаниям даёт право на реабилитацию; пригово�ор или прекращение по нереабилитирующим основаниям это право не порождает.

Вывод: если незаконность действий органа будет установлена, вы вправе ставить вопрос о возмещении вреда за счёт казны РФ (ст. 1069, п. 2 ст. 1070 ГК РФ). Однако право на реабилитацию и возмещение в полном объёме возникает при оправдании либо прекращении дела по реабилитирующим основаниям; при обвинительном приговоре или прекращении по нереабилитирующим основаниям судебная перспектива возмещения вреда существенно сужается. Взыскание вреда в порядке гражданского судопроизводства осуществляется в районном суде; при реабилитации — по правилам ст. 133-139 УПК РФ.

Категории инкриминируемых преступлений и их влияние на допустимость ПТП

Проверка категорий преступлений, названных в вашем вопросе, необходима, поскольку допустимость прослушивания прямо привязана к категории.

Преступление, по которому изначально выдавалось судебное разрешение (ч. 2 ст. 322.1 УК РФ):

1. Те же деяния, совершенные: а) группой лиц по предварительному сговору; б) лицом с использованием своего служебного положения; в) в целях совершения преступления на территории Российской Федерации либо с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение; г) с использованием поддельных документов, а равно с изъятием, сокрытием либо уничтожением документов, удостоверяющих личность; д) с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", - наказываются лишением свободы на срок от пяти до десяти лет
   — ч. 2 ст. 322.1 УК РФ

Санкция «от пяти до десяти лет» лишения свободы относит деяние к категории тяжких преступлений (ч. 4 ст. 15 УК РФ), что формально допускало прослушивание по ч. 4 ст. 8 ФЗ об ОРД.

Преступления, на которые, по вашим словам, обвинение может быть переквалифицировано:

Фиктивная постановка на учет иностранного гражданина или лица без гражданства по месту пребывания в Российской Федерации (Наименование в редакции Федерального закона от 12.11.2018 № 420-ФЗ) Фиктивная постановка на учет иностранного гражданина или лица без гражданства по месту пребывания в Российской Федерации - (В редакции Федерального закона от 12.11.2018 № 420-ФЗ) наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей
— ст. 322.3 УК РФ

1. Подделка официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей, в целях его использования или сбыт такого документа либо изготовление в тех же целях или сбыт поддельных государственных наград Российской Федерации, РСФСР, СССР, штампов, печатей или бланков - наказываются ограничением свободы на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.
   — ч. 1 ст. 327 УК РФ

Санкции ст. 322.3 УК РФ (максимум до пяти лет лишения свободы) и ч. 1 ст. 327 УК РФ (до двух лет лишения свободы) не достигают пятилетнего порога, а потому относятся к преступлениям средней и небольшой тяжести соответственно. По преступлениям небольшой тяжести прослушивание телефонных переговоров нормами ч. 4 ст. 8 ФЗ об ОРД не допускается.

Вывод: разрешение на прослушивание было выдано под преступление, которое на момент вынесения относилось к тяжким (ч. 2 ст. 322.1 УК РФ). Если в итоге обвинение будет переквалифицировано на ст. 322.3 и ч. 1 ст. 327 УК РФ (средняя/небольшая тяжесть), полученные в рамках этого ПТП фонограммы перестают отвечать условию, закреплённому в ч. 4 ст. 8 ФЗ об ОРД, — что и образует основание для их признания недопустимыми по ст. 75, 89 УПК РФ. Категория преступления подтверждается процитированными санкциями.