Сын отклонился от срочной службы, отец погиб на СВО, но в свидетельстве о рождении отец не вписан: что грозит и как избежать наказания

Что вменяется сыну и что грозит по санкции

Основной состав — уклонение от призыва на военную службу при отсутствии законных оснований для освобождения от неё.

Уклонение от призыва на военную службу при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы - наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет. (В редакции федеральных законов от 08.12.2003 № 162-ФЗ; от 07.03.2011 № 26-ФЗ; от 07.12.2011 № 420-ФЗ) 2. Уклонение от прохождения альтернативной гражданской службы лиц, освобожденных от военной службы, - наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо арестом на срок до шести месяцев. (В редакции федеральных законов от 08.12.2003 № 162-ФЗ; от 07.03.2011 № 26-ФЗ; от 07.12.2011 № 420-ФЗ)
— ч. 1 ст. 328 УК РФ

Санкция ч. 1 ст. 328 УК РФ — альтернативная: штраф до 200 000 руб. (или дохода за период до 18 месяцев), принудительные работы до 2 лет, арест до 6 месяцев либо лишение свободы до 2 лет. Для сына это означает: избежать военной службы окончательно через приговор нельзя как таковым, но реальное лишение свободы не является единственно возможным исходом — суд вправе избрать штраф или иные наказания, не связанные с изоляцией. Преступление относится к категории небольшой тяжести.

Отдельно важно зафиксировать механизм направления дела в суд: его инициирует не следствие по своей инициативе, а военный комиссариат/призывная комиссия.

В случае уклонения граждан от призыва на военную службу призывная комиссия или военный комиссариат направляют соответствующие материалы руководителю следственного органа Следственного комитета Российской Федерации по месту жительства указанных граждан для решения вопроса о привлечении их к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации. (В редакции федеральных законов от 24.07.2007 № 214-ФЗ; от 09.03.2010 № 27-ФЗ; от 28.12.2010 № 404-ФЗ) 3. При принятии решения о призыве на военную службу граждан, не пребывающих в запасе, призывная комиссия определяет вид и род войск Вооруженных Сил Российской Федерации, другие войска, воинские формирования и органы, в которых указанные граждане будут проходить военную службу. 4. На призывную комиссию возлагаются также обязанности по организации медицинского освидетельствования и профессионального психологического отбора граждан, изъявивших желание поступить в военные профессиональные образовательные организации и военные образовательные организации высшего образования, и принятию решения о направлении их для прохождения вступительных испытаний или об отказе в таком направлении. (В редакции федеральных законов от 02.07.2013 № 185-ФЗ; от 07.03.2018 № 55-ФЗ) 5.
— п. 2 ст. 28 ФЗ № 53-ФЗ

Это означает, что для оценки перспектив нужно запросить у защиты материалы, поступившие из военкомата: решение призывной комиссии и документ, подтверждающий оповещение о явке. Опираться только на слова «повестку в руки не вручали» недостаточно — вопрос решается по конкретным документам военкомата.

Вывод: сыну грозит наказание по ч. 1 ст. 328 УК РФ — от штрафа до 200 000 руб. до лишения свободы на срок до 2 лет; преступление небольшой тяжести. Квалификация и наличие состава зависят от того, был ли соблюдён порядок оповещения и имелись ли уважительные причины неявки (см. блоки 2 и 3).

Ветка первая: повестка фактически не вручалась — нет предмета преступления

Ключевой вопрос — считается ли повестка вручённой. Закон прямо перечисляет способы вручения и момент вручения.

Граждане, подлежащие призыву на военную службу, обязаны получать повестки военного комиссариата в письменной форме под расписку. Повестки направляются военным комиссариатом указанным гражданам по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу места жительства или места пребывания либо вручаются гражданам работниками военного комиссариата или по месту работы (учебы) гражданина руководителями или другими ответственными за военно-учетную работу должностными лицами (работниками) организаций лично. Повестки военного комиссариата, направленные в письменной форме по почте гражданам, подлежащим призыву на военную службу, считаются врученными под расписку в день доставки (вручения) соответствующих заказных писем указанным гражданам при наличии в уведомлении о вручении заказного письма отметки организации почтовой связи о доставке (вручении) заказного письма гражданину. Повестка в электронной форме направляется гражданину, подлежащему призыву на военную службу, в порядке и способами, которые установлены Правительством Российской Федерации, и считается врученной с момента ее размещения в личном кабинете гражданина на соответствующем информационном ресурсе, в информационной системе. В случае, если повестка не считается врученной одним из способов, указанных в абзацах первом - четвертом настоящего пункта, повестка считается врученной по истечении семи дней с даты ее размещения в Реестре повесток. (Пункт в редакции Федерального закона от 14.04.2023 № 127-ФЗ) 2 1 .
— п. 2 ст. 31 ФЗ № 53-ФЗ

Из этой нормы следуют два практических правила. Во-первых, повестка считается врученной либо по почте заказным письмом с отметкой почты о вручении, либо лично под расписку, либо с момента размещения в личном кабинете на портале госуслуг. Во-вторых, даже если ни один из этих способов не сработал, повестка считается врученной автоматически.

В случае, если повестка не считается врученной одним из способов, указанных в абзацах первом - четвертом настоящего пункта, повестка считается врученной по истечении семи дней с даты ее размещения в Реестре повесток. (Пункт в редакции Федерального закона от 14.04.2023 № 127-ФЗ) 2 1 . Гражданин, подлежащий призыву на военную службу, получивший повестку военного комиссариата после указанной в ней даты явки, в двухнедельный срок со дня получения повестки обязан сообщить об этом лично, явившись в военный комиссариат, либо через Портал государственных и муниципальных услуг (функций). Гражданин, подлежащий призыву на военную службу (за исключением граждан, указанных в пункте 2 статьи 22 настоящего Федерального закона), в том числе утративший основание для предоставления отсрочки от призыва на военную службу, не получивший повестку военного комиссариата до начала установленного настоящим Федеральным законом очередного периода отправки граждан, не пребывающих в запасе, призванных на военную службу, к месту прохождения военной службы, в двухнедельный срок со дня начала такого периода обязан лично явиться в военный комиссариат для сверки данных воинского учета. (В редакции Федерального закона от 04.11.2025 № 412-ФЗ) (Дополнение пунктом - Федеральный закон от 14.04.2023 № 127-ФЗ) 2 2 . Гражданину, подлежащему призыву на военную службу, повестка военного комиссариата может быть вручена непосредственно в военном комиссариате под роспись, а также направлена в электронной форме.
— абз. 5 п. 2 ст. 31 ФЗ № 53-ФЗ

Для сына это критически важно: довод «повестку в руки не вручали» сам по себе не спасает. Если повестка была направлена заказным письмом с уведомлением, размещена в личном кабинете на Госуслугах или внесена в Реестр повесток — по закону она считается врученной, и ссылка на отсутствие личного вручения несостоятельна. Защита должна проверить три конкретных факта: (1) направлялось ли заказное письмо и есть ли отметка почты о вручении; (2) размещалась ли повестка в личном кабинете на Госуслугах; (3) вносилась ли она в Реестр повесток и с какой даты. Если ни одно из этих действий не совершалось, повестка не считается врученной, и умышленная неявка как состав преступления исключена.

Однако Пленум Верховного Суда требует от суда проверять именно факт надлежащего оповещения.

При решении вопроса о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 328 УК РФ, суду необходимо установить факт надлежащего оповещения призывника о явке в военный комиссариат на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, в соответствии со статьей 31 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе. 4
— п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 03.04.2008 № 3

Также Пленум разъясняет содержание состава: ответственность наступает за неявку без уважительных причин именно с целью избежать призыва.

Ответственность за преступление, предусмотренное частью 1 статьи 328 УК РФ, наступает независимо от способа его совершения, а также от того, уклонялся ли призывник только от очередного призыва на военную службу или имел цель совсем избежать несения военной службы по призыву. Уклонение от призыва на военную службу может быть совершено путем неявки без уважительных причин на медицинское освидетельствование, профессиональный психологический отбор и заседание призывной комиссии или неявки в указанные в повестке военного комиссариата время и место для отправки к месту прохождения военной службы. При этом уголовная ответственность наступает в случае, если призывник таким образом намерен избежать возложения на него обязанности нести военную службу по призыву. Об этом могут свидетельствовать, в частности, неоднократные неявки без уважительных причин на мероприятия, связанные с призывом на военную службу в течение нескольких призывов подряд, неявка в военный комиссариат по истечении действия уважительной причины. Самовольное оставление призывником сборного пункта до начала военной службы в целях уклонения от призыва на военную службу подлежит квалификации по части 1 статьи 328 УК РФ. Как уклонение от призыва на военную службу следует квалифицировать получение призывником обманным путем освобождения от военной службы в результате симуляции болезни, причинения себе какого-либо повреждения (членовредительство), подлога документов или иного обмана.
— п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 03.04.2008 № 3

Это означает, что стороне защиты нужно ставить два самостоятельных вопроса: (1) доказан ли сам факт надлежащего оповещения; (2) доказан ли умысел на уклонение (неоднократность неявок, выезд без снятия с учёта, неявка после окончания уважительной причины и т. п.).

Вывод: если военкомат не докажет, что повестка была вручена лично под расписку, направлена заказным письмом с отметкой о вручении, размещена в личном кабинете либо внесена в Реестр повесток, — состава преступления нет и защита должна требовать оправдательного приговора ввиду отсутствия состава; если хотя бы один из этих способов соблюдён, ссылка на «невручение в руки» не работает, и защиту надо строить через уважительность причин и освобождение от ответственности.

Ветка вторая: уважительные причины неявки — тоже основание оправдательного приговора

Обязательным условием состава является отсутствие уважительных причин неявки. Перечень уважительных причин установлен прямо в законе.

Уважительными причинами неявки гражданина при условии документального подтверждения являются: (В редакции федеральных законов от 22.08.2004 № 122-ФЗ, от 14.04.2023 № 127-ФЗ) заболевание или увечье гражданина, связанные с утратой трудоспособности; тяжелое состояние здоровья отца, матери, жены, мужа, сына, дочери, родного брата, родной сестры, дедушки, бабушки или усыновителя гражданина либо участие в похоронах указанных лиц; препятствие, возникшее в результате действия непреодолимой силы, или иное обстоятельство, не зависящее от воли гражданина; иные причины, признанные уважительными призывной комиссией, комиссией по постановке граждан на воинский учет или судом. (В редакции федеральных законов от 06.07.2006 № 104-ФЗ, от 04.11.2025 № 412-ФЗ) 3. Врачи-специалисты, участвующие в медицинском освидетельствовании, медицинском обследовании и медицинском осмотре граждан, члены призывных комиссий, должностные лица органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций, в том числе указанные в статье 4 настоящего Федерального закона, способствующие своими действиями уклонению граждан от исполнения воинской обязанности либо незаконному призыву граждан на военную службу, а также препятствующие исполнению гражданами воинской обязанности или не исполняющие обязанности, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, привлекаются к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации.
— п. 2, 3 ст. 7 ФЗ № 53-ФЗ

Пленум Верховного Суда разъясняет этот же перечень применительно к ст. 328 УК РФ и прямо указывает последствие признания причины уважительной.

Разъяснить, что необходимым условием уголовной ответственности за неявку в срок на мероприятия, связанные с призывом на военную службу (статья 328 УК РФ), является отсутствие уважительных причин. В соответствии с пунктом 2 статьи 7 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» уважительными причинами неявки гражданина при условии их документального подтверждения являются: заболевание или увечье гражданина, связанные с утратой трудоспособности; тяжелое состояние здоровья отца, матери, жены, мужа, сына, дочери, родного брата, родной сестры, дедушки, бабушки или усыновителя гражданина либо участие в похоронах указанных лиц; препятствие, возникшее в результате действия непреодолимой силы, или иное обстоятельство, не зависящее от воли гражданина; иные причины, признанные уважительными призывной комиссией, комиссией по первоначальной постановке на воинский учет или судом. 5 В случае установления по делу уважительности причины неявки в срок на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, суд постановляет оправдательный приговор ввиду отсутствия в деянии состава преступления. 9. Субъектом преступления, предусмотренного частью 2 статьи 328 УК РФ, может быть гражданин, проходящий альтернативную гражданскую службу. Граждане приобретают статус лиц, проходящих альтернативную гражданскую службу, с началом альтернативной гражданской службы и утрачивают его с окончанием альтернативной гражданской службы.
— п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 03.04.2008 № 3

Для семьи это существенно в двух смыслах. Во-первых, тяжёлое состояние здоровья близкого родственника либо участие в его похоронах — прямо названные законом уважительные причины; погибший на СВО отец, если родство будет подтверждено, а также сама ситуация, связанная с его гибелью и похоронами, потенциально могут обосновывать уважительность неявки при условии документального подтверждения и временной связи с датой явки. Во-вторых, Пленум допускает признание уважительными и иных причин — судом или призывной комиссией. Это процессуальная возможность, а не автоматическое основание: каждую причину нужно доказывать документами (свидетельство о смерти, документы о похоронах, медицинские документы), причём причину надо привязать ко времени неявки.

Существенное ограничение: перечень охватывает тяжёлое состояние здоровья родственника (отца), а родственная связь в свидетельстве о рождении сына не отражена (см. блок 5). Без подтверждения родства этот довод ослабевает, поэтому параллельно нужно закрывать вопрос об установлении отцовства.

Вывод: неявка по уважительной причине (в том числе тяжёлое состояние здоровья отца, участие в похоронах, непреодолимая сила, иные причины, признанные судом) исключает состав преступления и влечёт оправдательный приговор. Для использования этого довода причины должны быть документально подтверждены и привязаны к дате неявки; довод усилится после установления отцовства.

Ветка третья: как избежать ответственности — освобождение и прекращение дела

Даже если состав формально есть, закон допускает освобождение от уголовной ответственности. Первый инструмент — деятельное раскаяние.

Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию и расследованию этого преступления, возместило ущерб или иным образом загладило вред, причиненный этим преступлением, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным. (В редакции Федерального закона от 02.06.2016 № 162-ФЗ ) 2. Лицо, совершившее преступление иной категории, освобождается от уголовной ответственности только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса. (В редакции Федерального закона от 27.07.2006 № 153-ФЗ )
— ч. 1 ст. 75 УК РФ

Второй, наиболее реалистичный в подобных делах механизм — освобождение от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа: он не влечёт судимости.

Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено судом от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа в случае, если оно возместило ущерб или иным образом загладило причиненный преступлением вред. (Дополнение статьей - Федеральный закон от 03.07.2016 № 323-ФЗ ) Статья 77. (Статья утратила силу - Федеральный закон от 08.12.2003 № 162-ФЗ ) Статья 78. Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности 1. Лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли следующие сроки: а) два года после совершения преступления небольшой тяжести; б) шесть лет после совершения преступления средней тяжести; в) десять лет после совершения тяжкого преступления; г) пятнадцать лет после совершения особо тяжкого преступления. 2. Сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу. В случае совершения лицом нового преступления сроки давности по каждому преступлению исчисляются самостоятельно. 3. Течение сроков давности приостанавливается, если лицо, совершившее преступление, уклоняется от следствия или суда либо от уплаты судебного штрафа, назначенного в соответствии со статьей 76 2 настоящего Кодекса. В этом случае течение сроков давности возобновляется с момента задержания указанного лица или явки его с повинной. (В редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 323-ФЗ ) 4.
— ст. 76.2 УК РФ, п. 1

Для сына это означает: при отсутствии судимости и при условии, что он впервые совершил преступление небольшой тяжести, дело может быть прекращено судом с назначением судебного штрафа вместо обвинительного приговора; штраф — это не наказание и влечёт освобождение от уголовной ответственности. Чтобы этот путь сработал, защите нужно заявить соответствующее ходатайство, документально подтвердить, что лицо ранее не судимо, и по возможности загладить вред. Одновременно применимо и деятельное раскаяние (явка с повинной, способствование расследованию).

Третий инструмент — освобождение от наказания в связи с изменением обстановки.

Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, освобождается судом от наказания, если будет установлено, что вследствие изменения обстановки это лицо или совершенное им преступление перестали быть общественно опасными. (Дополнение статьей - Федеральный закон от 08.12.2003 № 162-ФЗ ) Статья 80 2 . Освобождение от наказания в связи с прохождением военной службы в период мобилизации, в период военного положения или в военное время 1. Лицо, отбывающее наказание за совершение преступления, кроме преступлений, исключение в отношении которых предусмотрено частью первой статьи 78 1 настоящего Кодекса, призванное на военную службу в период мобилизации или в военное время в Вооруженные Силы Российской Федерации либо заключившее в период мобилизации, в период военного положения или в военное время контракт о прохождении военной службы в Вооруженных Силах Российской Федерации, освобождается от наказания условно. Контроль за поведением такого лица осуществляется командованием воинской части (учреждения). 2. Лицо, освобожденное от наказания условно в соответствии с частью первой настоящей статьи, освобождается от наказания: а) со дня награждения государственной наградой, полученной в период прохождения военной службы; б) со дня увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному подпунктом "а", "в" или "о" пункта 1 статьи 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе". 3.
— ст. 80.1 УК РФ, п. 1

Это означает: если в период уклонения возникли основания, при которых гражданин не подлежит призыву (в том числе установление отцовства и вытекающее из него право освобождения от призыва), суд может освободить сына от наказания, признав, что вследствие изменения обстановки он перестал быть общественно опасным. Данное основание органично сочетается с линией установления отцовства по ст. 50 СК РФ.

Ещё один самостоятельный инструмент — давность.

Лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли следующие сроки: а) два года после совершения преступления небольшой тяжести
— п. 1 ст. 78 УК РФ

Преступление по ч. 1 ст. 328 УК РФ относится к категории небольшой тяжести, поэтому срок давности — два года со дня совершения; но течение давности приостанавливается, если лицо уклоняется от следствия или суда, и возобновляется с момента задержания или явки с повинной (п. 3 ст. 78 УК РФ). Это означает: сыну выгоднее явиться и прекратить уклонение, поскольку явка с повинной запускает течение срока давности и одновременно создаёт предпосылки для деятельного раскаяния и судебного штрафа.

Вывод: наиболее короткий путь избежать судимости — прекращение уголовного дела на основании ст. 75 УК РФ (деятельное раскаяние) либо ст. 76.2 УК РФ (судебный штраф), а при возникновении в период уклонения новых оснований не подлежать призыву — освобождение от наказания по ст. 80.1 УК РФ в связи с изменением обстановки. При уклонении сына от следствия и суда срок давности приостанавливается, поэтому скрываться и «пережидать» два года нельзя. Указанные ходатайства заявляются суду (в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства) через защитника.

Ветка четвёртая: освобождение от призыва как сын погибшего на СВО — и решающее препятствие (отцовство)

Закон даёт сыновьям погибших военнослужащих право на освобождение от призыва. Это не отсрочка, а освобождение.

Право на освобождение от призыва на военную службу имеют граждане: а) имеющие предусмотренную государственной системой научной аттестации ученую степень; (В редакции федеральных законов от 04.05.2006 № 61-ФЗ; от 02.07.2013 № 185-ФЗ) б) являющиеся сыновьями (родными братьями): военнослужащих, проходивших военную службу по призыву, погибших (умерших) в связи с исполнением ими обязанностей военной службы, и граждан, проходивших военные сборы, погибших (умерших) в связи с исполнением ими обязанностей военной службы в период прохождения военных сборов
— подп. «б» п. 2 ст. 23 ФЗ № 53-ФЗ

Обратите внимание на точную формулировку: право на освобождение имеют сыновья военнослужащих, проходивших военную службу по призыву и погибших в связи с исполнением обязанностей военной службы, а также граждан, проходивших военные сборы. Если отец погиб как мобилизованный, контрактник или доброволец, прямая буквальная проверка применимости подп. «б» п. 2 ст. 23 ФЗ № 53-ФЗ обязательна — она зависит от того, в каком статусе отец проходил службу. Кроме того, право на освобождение — это право выбора: согласно п. 2 ст. 22 ФЗ № 53-ФЗ оно не действует автоматически.

На военную службу не призываются граждане, которые в соответствии с настоящим Федеральным законом освобождены от исполнения воинской обязанности, призыва на военную службу, граждане, которым предоставлена отсрочка от призыва на военную службу, а также граждане, не подлежащие призыву на военную службу. 2 1 . Граждане, указанные в пункте 2 статьи 23 и пункте 2 статьи 24 настоящего Федерального закона и отказавшиеся от реализации своего права на освобождение от призыва на военную службу или права на отсрочку от призыва на военную службу, призываются на военную службу. Отказ от реализации права на освобождение от призыва на военную службу или права на отсрочку от призыва на военную службу осуществляется посредством подачи гражданином заявления о таком отказе в призывную комиссию. Указанное заявление приобщается к протоколу заседания призывной комиссии. (Дополнение пунктом - Федеральный закон от 01.05.2019 № 98-ФЗ) 3. Призыв на военную службу граждан, не пребывающих в запасе, осуществляется ежегодно с 1 января по 31 декабря на основании указа Президента Российской Федерации. (В редакции Федерального закона от 04.11.2025 № 412-ФЗ) 4. Решение о призыве граждан на военную службу может быть принято только после достижения ими возраста 18 лет. 5. (Пункт утратил силу - Федеральный закон от 06.07.2006 № 104-ФЗ)
— п. 2 ст. 22 ФЗ № 53-ФЗ

То есть освобождение по данному основанию не применяется само собой: чтобы им воспользоваться, гражданин должен заявить о нём (в том числе путём отказа от призыва), иначе он призывается на общую основу. Практически это означает: если основание существовало, защита должна документально его подтвердить и заявить о нём — это может тянуть на оправдательный приговор.

Пленум Верховного Суда прямо ориентирует суд проверять наличие оснований, при которых лицо не подлежало призыву.

Если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что в соответствии с законом лицо не подлежало призыву на военную службу или подлежало освобождению от исполнения воинской обязанности, призыва на военную службу либо имелись основания для отсрочки от призыва на военную службу, которые существовали до уклонения от призыва на военную службу, суд постановляет оправдательный приговор ввиду отсутствия в деянии состава преступления. В случаях, когда предусмотренные законом основания, при наличии которых граждане не призываются на военную службу, возникли в период уклонения от призыва на военную службу (например, в случае рождения у гражданина второго ребенка или поступления лица в государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования и обучения по очной форме), суд освобождает лицо от наказания в связи с 3 изменением обстановки при наличии условий, предусмотренных в статье 801 УК РФ. В соответствии с пунктом 3 статьи 23 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» не подлежат призыву на военную службу граждане, отбывающие наказание в виде обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы, ареста или лишения свободы; имеющие неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления; в отношении которых ведется дознание либо предварительное следствие или уголовное дело в отношении которых передано в суд.
— п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 03.04.2008 № 3

В цитированном пункте Пленума упомянута «статья 80.1 УК РФ» (освобождение от наказания в связи с изменением обстановки) — её содержание раскрыто в блоке 4 (ветка третья): освобождение от наказания применяется, если лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести, перестало быть общественно опасным вследствие изменения обстановки, в том числе при возникновении в период уклонения оснований не подлежать призыву.

Решающее препятствие в вашей ситуации — отцовство юридически не оформлено: брак родителей сына не регистрировался, в свидетельстве о рождении отец не вписан, документов об отцовстве нет. Пока родство не установлено, сын формально не является «сыном» погибшего для целей ст. 23 ФЗ № 53-ФЗ. Установить отцовство после смерти отца можно только через суд.

В случае смерти лица, которое признавало себя отцом ребенка, но не состояло в браке с матерью ребенка, факт признания им отцовства может быть установлен в судебном порядке по правилам, установленным гражданским процессуальным законодательством.
— ст. 50 СК РФ

Это ключевая норма-мост: поскольку отец умер, установить факт признания им отцовства (либо отцовство) можно в судебном порядке по правилам гражданского процессуального законодательства. Только после установления отцовства судом у сына появляется законное основание ссылаться и на право освобождения от призыва как сына погибшего военнослужащего, и на уважительность причин неявки, и на социальные выплаты семье погибшего участника СВО.

Вывод: по буквальному тексту подп. «б» п. 2 ст. 23 ФЗ № 53-ФЗ право на освобождение от призыва имеют сыновья погибших военнослужащих, проходивших службу по призыву (или военные сборы), — применимость к отцу зависит от его статуса на службе. Но воспользоваться этим правом сын сможет только после того, как отцовство будет установлено в судебном порядке (ст. 50 СК РФ), поскольку в свидетельстве о рождении отец не вписан. До установления отцовства это основание для защиты дела по ст. 328 УК РФ неприменимо; параллельно следует вести обе линии — оспаривать факт надлежащего оповещения/уважительность неявки и устанавливать отцовство.

Процедура защиты и риски в уголовном деле

Право на защитника — ключевая процессуальная гарантия, и его нужно реализовать с самого начала.

Защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников. 2. По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом. (В редакции Федерального закона от 05.06.2007 № 87-ФЗ ) 3. В случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника в порядке, определенном советом Федеральной палаты адвокатов. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 - 7 части первой статьи 51 настоящего Кодекса. (В редакции федеральных законов от 04.07.2003 № 92-ФЗ ; от 05.06.2007 № 87-ФЗ ; от 17.04.2017 № 73-ФЗ ) 4.
— ч. 1, 2, 5 ст. 50 УПК РФ

Это означает: защитника можно пригласить самостоятельно (в том числе нескольких), а если своего защитника нет или он не явился в течение 5 суток, участие защитника по просьбе обвиняемого обеспечивают следователь или суд — расходы на оплату труда такого адвоката компенсируются из федерального бюджета. Практический вывод для семьи: нужно немедленно заявить письменное ходатайство о допуске конкретного адвоката либо об обеспечении участия защитника по назначению.

Обязательность участия защитника прямо очерчена законом.

Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если: 1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 настоящего Кодекса; 2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; 3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; 3 1 ) судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном статьей 241 1 , частью пятой статьи 247 настоящего Кодекса; (Дополнение пунктом - Федеральный закон от 27.07.2006 № 153-ФЗ ) (В редакции Федерального закона от 29.12.2022 № 610-ФЗ ) 4) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; 5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; 6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; 7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 настоящего Кодекса; 8) подозреваемый заявил ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме в порядке, установленном главой 32 1 настоящего Кодекса. (Дополнение пунктом - Федеральный закон от 04.03.2013 № 23-ФЗ ) 2.
— ч. 1, 3 ст. 51 УПК РФ

Для дела по ст. 328 УК РФ обязательное участие защитника наступает, если обвиняемый не отказался от защитника в установленном порядке (п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ), если он несовершеннолетний, не владеет языком судопроизводства, имеет физические/психические недостатки и т. д. Отсюда правило: от защитника отказываться нельзя — без него и без отказа процессуальные действия незаконны. Дело рассматривается районным судом (общая территориальная подсудность по месту совершения деяния, которым, как правило, является место нахождения военкомата).

Риски, которые надо держать в уме. Во-первых, при уклонении сына от следствия и суда течение срока давности приостанавливается (п. 3 ст. 78 УК РФ, процитирован выше в связке со ст. 76.2), дело может быть приостановлено и объявлен розыск — «переждать» давность не получится. Во-вторых, скрывание лишает доступа к освобождению от ответственности через явку с повинной и судебный штраф. В-третьих, отдельное последствие — заключение призывной комиссии о том, что гражданин не прошёл службу без законных оснований (п. 1.1 ст. 28 ФЗ № 53-ФЗ), и судимость как таковая создают ограничения (в т. ч. по ст. 23 ФЗ № 53-ФЗ лицо с неснятой/непогашенной судимостью не подлежит призыву, но иные правовые последствия судимости сохраняются).

Вывод: по делу обязательно участие защитника — нужно либо пригласить адвоката, либо заявить ходатайство о его назначении, от защитника отказываться не следует. Дело подсудно районному суду. Главные риски — приостановление давности и объявление в розыск при уклонении, а также утрата возможности прекратить дело по нереабилитирующим основаниям; поэтому стратегия защиты — активная явка, заявление ходатайств (о прекращении дела с судебным штрафом/деятельным раскаянием, об установлении отцовства) и работа по доказыванию отсутствия надлежащего оповещения и уважительности неявки.

Какие доказательства собирать по вопросу оповещения и умысла

Круг допустимых доказательств по уголовному делу прямо определён законом.

В качестве доказательств допускаются: 1) показания подозреваемого, обвиняемого; 2) показания потерпевшего, свидетеля; 3) заключение и показания эксперта; 3 1 ) заключение и показания специалиста; (Дополнение пунктом - Федеральный закон от 04.07.2003 № 92-ФЗ ) 4) вещественные доказательства; 5) протоколы следственных и судебных действий; 6) иные документы.
— ч. 2 ст. 74 УПК РФ

все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом X настоящего Кодекса. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. 2. Оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования, возможно лишь в случаях, предусмотренных статьями 276 и 281 настоящего Кодекса. 3. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. 4. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, допрос и иные судебные действия могут быть произведены судом путем использования систем видео-конференц-связи. (Дополнение частью - Федеральный закон от 20.03.2011 № 39-ФЗ) (В редакции Федерального закона от 29.12.2022 № 610-ФЗ)
— ч. 1 ст. 240 УПК РФ

Для защиты по ст. 328 УК РФ это означает, что линия «повестку не вручали» и «неявка носила уважительный или неумышленный характер» строится на конкретных доказательствах. Применительно к доводам вашей семьи следует запросить и представить суду:

1. по оповещению — выписку из Реестра повесток; закон прямо гарантирует гражданину доступ к сведениям о себе.

Гражданам, состоящим на воинском учете или не состоящим, но обязанным состоять на воинском учете, доступ к информации, содержащейся в Реестре повесток, а также получение выписки из Реестра воинского учета обеспечивается одним из следующих способов: (В редакции Федерального закона от 04.08.2023 № 437-ФЗ) а) предоставление авторизованного доступа к личному кабинету гражданина в Реестре повесток в порядке, установленном оператором Реестра повесток; б) размещение уведомления в личном кабинете на Портале государственных и муниципальных услуг (функций); (В редакции Федерального закона от 04.08.2023 № 437-ФЗ) в) при личном обращении в многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг с запросом о размещении выписки в личном кабинете Реестра повесток. (В редакции Федерального закона от 04.08.2023 № 437-ФЗ) 5. (Пункт утратил силу - Федеральный закон от 04.08.2023 № 437-ФЗ) (Дополнение статьей - Федеральный закон от 14.04.2023 № 127-ФЗ) Статья 9. Первоначальная постановка граждан на воинский учет 1. Первоначальная постановка на воинский учет граждан мужского пола осуществляется в период с 1 января по 31 марта в год достижения ими возраста 17 лет комиссиями по постановке граждан на воинский учет, создаваемыми в муниципальных районах, муниципальных и городских округах и на внутригородских территориях городов федерального значения решением высшего должностного лица субъекта Российской Федерации по представлению военного комиссара.
— п. 4 ст. 8.3 ФЗ № 53-ФЗ

То есть сын вправе получить выписку из Реестра повесток через личный кабинет в Реестре, через Госуслуги либо при личном обращении в МФЦ. Если в Реестре повестка отсутствует, а иных надлежащих способов вручения (заказное письмо с отметкой о вручении, размещение в личном кабинете) не было — ставится вопрос об отсутствии надлежащего оповещения;

1. по уважительности/отсутствию умысла — показания свидетелей (матери, родных) об обстоятельствах, документы о гибели отца и похоронах, медицинские документы, доказательства фактического места жительства сына (если повестка направлялась по адресу, где он не проживал), а при возможности — сведения о том, что сын ранее не имел неоднократных неявок;

2. по родству с погибшим — решение суда об установлении отцовства (ст. 50 СК РФ), которое одновременно открывает путь к основанию освобождения от призыва и к доводу об уважительности причины.

Также важно, что в силу презумпции невиновности обязанность доказывать вину (включая факт надлежащего оповещения и умысел) лежит на стороне обвинения, а неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого.

Вывод: защита по ст. 328 УК РФ опирается на доказательства, предусмотренные ст. 74 УПК РФ, которые суд исследует непосредственно (ст. 240 УПК РФ). Ключевые документы для сбора — выписка из Реестра повесток (доступна сыну через личный кабинет, Госуслуги или МФЦ), сведения о заказном письме/личном кабинете, документы о гибели отца и похоронах, показания свидетелей, а после установления отцовства — судебное решение о родстве. Бремя доказывания оповещения и умысла лежит на обвинении.